Sentencia CIVIL Nº 6/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 198/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 6
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrada: Dª. MARIA TERESA SERRA ABARCA
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
En la ciudad de Alicante, a once de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ibi, de
los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada- reconviniente
HIDRÁULICAS LA FOIA, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador D. Carlos Domenech Bernabeu y dirigida por el Letrado D. Eliseo José Durá
Juan, y como apelada la parte demandante-reconvenida JS SÁEZ 2011, S.L., representada por la Procurador
D. Silvia Terol Calatayud con la dirección del Letrado D. José Ángel Sánchez Cantos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ibi, en los referidos autos, tramitados con el núm. 13/2016, se dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por J.S. SÁEZ 2011 S.L., representada por la Procuradora Sra. Terol Calatayud, contra HIDRÁULICAS LA FOIA S.L., representada por el Procurador Sr. Domenech Bernabeu debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago de 50.848,08 euros (53445,95 euros menos 2.597,87 euros) mas el interés legal. Todo ello sin expresa condena en costas.

Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda reconvencional presentada por HIDRÁULICAS LA FOIA S.L., representada por el Procurador Sr. Domenech Bernabeu frente a J.S. SÁEZ 2011 S.L., representada por la Procuradora Sra. Terol Calatayud, debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada en reconvención al pago de la cantidad de 2.597,87 euros, cantidad sobre la que ya se ha procedido a la compensación de conformidad con lo dispuesto en el párrafo precedente. Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada-reconviniente, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 198/2017 , señalándose para votación y fallo el pasado día 10 de enero de 2018, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA TERESA SERRA ABARCA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad en concepto de incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales asumidas en el contrato de suministro de hormigón a la actora y estima la demanda reconvencional por el importe de dos facturas pendientes de abonar por el suministro de dicho material. Decisión a la que se opone en el recurso la mercantil demandada que combate la valoración probatoria que realiza la resolución apelada sobre la calidad de dicho material.



SEGUNDO.- Se opone en el recurso a la valoración de la prueba por el juzgador de instancia sobre la calidad del hormigón armado HA-25 suministrado a la actora, alegando que sólo puede comprobarse en fresco, según la norma EHE-08 de obligado cumplimiento por ser la solera un elemento estructural al colocarse un hormigón armado con mallazo y con zapatas de cimentación, que requiere de dirección facultativa; discrepa también de la valoración de las pruebas periciales y testificales, solicitando en consecuencia que se desestime la condena económica impuesta.

El éxito de la acción ejercitada al amparo de lo dispuesto en el art. 1.101 del C. Civil por incumplimiento del contrato de suministro de hormigón HA-25 encargado para la ejecución de una solera propiedad de Talleres Almarcha y ejecutada por la mercantil actora, sabido es, que está condicionado a que el defecto o defectos del material suministrado sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente.

La Sala tras revisar el material probatorio aportado por cada una de las partes y, especialmente, la pericial practicada a instancia de la demandante comparte la valoración de las pruebas periciales y testificales que realiza la sentencia de instancia, y abundando en las conclusiones obtenidas por el Juzgador 'a quo' se concluye que existían graves anomalías en el hormigón HA-25 suministrado e instalada por la mercantil actora, que comporta un resultado contrario al deseado y totalmente inadecuado para el fin requerido al adolecer de la resistencia que cabría esperar, por lo que aparecieron desconchones en la parte superficial de la solera y desgranamiento en la parte inferior.

No puede por otro lado, sostenerse ni servir de excusa, como pretende la recurrente, que al no tomar muestras en la recepción del hormigón no se pueda apreciar con posterioridad la existencia de esos defectos en el suministro del material indicados por el actor, pues como argumenta el juzgador en el Fundamento de Derecho Segundo, previa valoración de la prueba pericial de D. Marcos y D. Santiago y el testigo Luis Andrés , la norma EHE-08 no se aplica al tratarse de una obra menor que no afecta a la estructura y no requiere dirección facultativa, por lo que no es preceptivo el control de recepción mediante muestras y ensayos de hormigón en fresco aludido en dicha norma. En todo caso la práctica de dicha prueba no es tan relevante pues no excusaría al demandado de responder por los daños y perjuicios si se acredita posteriormente, como ha sucedido en este caso, que el hormigón suministrado no tenía la resistencia mínima que cabría esperar del encargado de 25N/mm2.



TERCERO.- Como hemos dicho está acreditado que el hormigón suministrado no se correspondía con el pedido de 25N/mm2 para obtener una resistencia de 300Kg/cm2 y no era útil para el fin al que iba destinado, esto es la ejecución de la solera de una nave industrial entre septiembre y octubre de 2012 que debía de soportar mucho peso, así se recoge en el informe técnico de laboratorio TCO GFOSCAN (documento nº 8 de la demanda) que previa toma de extracción de ocho testigos concluyó que la resistencia media contenida del hormigón de la solera es de 17,8 N/mm2 y la resistencia mínima que cabría esperar es de 25N/mm², diligencia de prueba que no se desvirtúa con el ensayo efectuado por Gandia Control S.L y el emitido por INDEHO INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO DE HORMIGÓN que tuvo en cuenta la perito Ruth , informes menos objetivos que los emitidos a instancias de la actora por las circunstancias expuestas en el Fundamento Tercero de la sentencia, pudiendo destacar la relación profesional de la perito con la parte demandada, la toma de testigos a voluntad del peticionario a diferencia del informe imparcial encargado por Talleres Almarcha ajeno a esta litis y que tuvo como referencia el análisis del laboratorio que más testigos tomó.

También se descarta la influencia de factores ajenos y posteriores al suministro de hormigón, como pretende la demandada sin acreditarlo fehacientemente, tratándose de meras suposiciones al aludir al incorrecto vibrado o curado y factores climatológicos externos, tesis que se desvirtúa con el resto de pruebas periciales y testificales practicadas tenidas en cuenta por el juzgador a quo y otras circunstancias posteriores que avalan la postura de la actora, así podemos destacar el hecho de que la retirada del hormigón fuera asumida inicialmente por el demandado y que la nueva construcción de la solera por la misma constructora ejecutado de igual manera no haya tenido problema alguno.

Con relación a la prueba pericial la STS de 25/11/2015 argumenta «En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado'.(...) Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado no se aprecia que la motivación del Tribunal de instancia incurra en errores patentes, sea arbitraria o ilógica».

Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, lo que trasladado a este concreto caso selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional, no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba, además de haber sido detalladamente motivada en la sentencia se confirma.



CUARTO.- Rebate el importe de la indemnización a la que ha sido condenado porque determinados importes no han sido satisfechos por el demandante al dueño de la nave Talleres Almarcha, sin que quepa una condena de futuro.

Es principio general de nuestro derecho en materia resarcitoria, el oportuno restablecimiento de la esfera jurídica patrimonial -y aun de la personal o extrapatrimonial, en sentido amplio, cuándo y en la medida en que ello sea posible-, a su estado anterior al padecimiento de cualesquiera menoscabos, debiéndose acudir, en consecuencia, prioritaria y preferentemente a la reposición o restitución de la cosa misma, y solamente por su impracticabilidad, sucesivamente a la reparación o a la indemnización económica, sin perjuicio de la compatibilidad de esta última con las anteriores, cuando proceda complementarlas, y porque siendo fundamento esencial de la justicia aplicada la de restaurar el derecho quebrantado, la forma más idónea de llevar a feliz término tal propósito es la de situar las cosas en el ser y estado que mantenían cuando se produjo el daño - SSTS, de 31 de marzo de 1955 , entre otras-.

Una solución equitativa consiste en reponer el patrimonio del perjudicado a un nivel equivalente al que tenía antes de producirse el siniestro lo que se consigue mediante el abono de los perjuicios causados que en este caso consisten en la retirada de la solera y una nueva ejecución, entre los que se incluye la cantidad adelantada por el promotor que deberá ser satisfecha por el demandante que asumió el pago en el documento suscrito el 9 de junio de 2014 y aportado a autos (documento nº 54 de la demanda).

Por último pide que no se incluya entre los conceptos indemnizables el pago del IVA porque no podrá deducirse su importe al contrario que la actora y la promotora que como sociedades se deducen de las facturas que abonan, argumentos que no desvirtúan los acertados fundamentos jurídicos de la resolución de instancia que concluye que corresponde el pago del IVA que han sido repercutidos y asumidos en las respectivas facturas por el demandante sin perjuicio de su posterior deducción sobre lo que no se ha practicado prueba alguna y en consecuencia el pago le corresponde al demandado.



QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ibi de fecha 25 de enero de 2017 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmado y rubricado por los Ilmos. Sres. Magistrados citados.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra.

Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.