Sentencia CIVIL Nº 595/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 156/2016 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 156/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 398/2015
Parte recurrente/Solicitante: María Rosa
Procurador/a: Juan Antonio Satorras Calderon
Abogado/a: ALFONSO OLIVE GORGUES
Parte recurrida: GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A.
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 595/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 9 de noviembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda y Doña Isabel Adela
GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto
el recurso de apelación nº 156/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 4 de diciembre de 2015 en
el procedimiento nº 398/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona en el que es
recurrente Doña María Rosa , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr.

Satorras Calderón en nombre y representación de Doña María Rosa , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA de las peticiones en su contra formuladas, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Doña María Rosa , contra la demandada, GAS NATURAL SERVICIOS SDG, demanda en la que solicitaba ' que se dicte sentencia por la que se estime la demanda y acuerde condenar a la demandada a: la resolución del contrato de suministro nº NUM003 que versa sobre la vivienda de la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona con efectos desde el 1 de octubre de 2013; la devolución de las cantidades que DOÑA María Rosa haya pagado a la demandada por consumos posteriores al 1 de octubre de 2013 que se acreditarán en ejecución de sentencia; y las costas del presente procedimiento '.

Explicaba la parte actora en la demanda como fundamento de su derecho que ocupaba a título de arrendamiento la vivienda de la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona; que no reside en la misma desde el año 2013, habiendo solicitado en reiteradas ocasiones la baja en el suministro de gas sin éxito, habiendo ido pagando recibos por facturas de gas consumidas por terceros ya que el contador se encuentra a su nombre, aportando carta remitida a la demandada el 1 de octubre de 2013 por la que solicitó a Gas Natural la baja del contrato de suministro de gas natural de la citada vivienda, manifestando la compañía que el suministro seguiría vigente hasta que cesase el mismo y se retirase el contador. El 3 de febrero de 2014 se dirigió al que manifiesta es distribuidor de la demandada, Joaquín Almenara S.L, en el que se relataban los hechos acaecidos y, en especial, la petición de baja en el contrato desde el 1/10/13, carta que tampoco tuvo respuesta de la demandada, por lo que se vio en la necesidad de interponer la demanda para solicitar la resolución contractual.

La demandada no contestó a la demanda ni compareció en autos, por lo que fue declarada en rebeldía siguiendo el procedimiento su curso.

Celebrada la correspondiente audiencia previa, a la que fueron citadas ambas partes y a la vista de que solo se propuso prueba documental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, que se dictó el 4 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona por la que se desestimó íntegramente la demanda con condena en costas a la parte actora.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Error en la valoración de la prueba por entender que de la prueba aportada quedan acreditados los hechos alegados en la demanda, no pudiendo gravarse a la demandante que es una consumidora con una carga de la prueba sobre el carácter de distribuidor de la mercantil Joaquín Almenara S.L., máxime cuando la demandada debidamente emplazada ni siquiera contestó a la demanda ni se opuso al hecho alegado por la actora; y 2º La negativa a la resolución del contrato deja a la actora en una clara situación de vulnerabilidad por obligarla a los consumos que el contrato genere, por lo que solicita la revocación parcial de la sentencia de instancia acordando la resolución del contrato de suministro de autos, con expresa condena en costas a la parte apelada.

La parte demandada no formalizó escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

La sentencia recurrida argumenta que no acredita la parte actora que la misma ocupara a titulo arrendaticio la vivienda de la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 , ni tampoco que fuera titular de un contrato de suministro de gas natural, ni que se presentara la solicitud de baja de suministro ante la entidad demandada pues no consta la presentación del documento nº 1 ante Gas Natural, ni, en cuanto al documento nº 2 acompañado a la demanda, consta que la entidad Joaquín Almenara S.L sea distribuidor de Gas Natural, ni que eta segunda carta fuese entregada a esta entidad. En cualquiera caso, sigue diciendo, tampoco podría darse lugar a la devolución de las cantidades que se dicen pagadas por la demandante por consumos posteriores al 1 de octubre de 2013, pues es evidente que la demandante debería tener acreditación documental del pago de los citados recibos y nada de ello ha aportado tampoco con la demanda, momento procesal oportuno para su presentación conforme al artículo 265 antes mencionado, y ello tampoco podría dejarse para su acreditación en ejecución de sentencia, pues tal solicitud vulnera claramente el contenido del artículo 219 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es cierto que ni la rebeldía ni la contestación fuera de plazo por la parte demandada, suponen un allanamiento a los hechos alegados en la demanda. Al contrario, si algo significa tal situación procesal es una negación tácita de los mismos, debiendo la demandante probar los hechos que alegó como fundamento de su derecho a reclamar. Como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1.990 , ' si bien la rebeldía del demandado no implica allanamiento ni libera al actor de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, pudiendo incluso el demandado posteriormente comparecido probar la inexactitud de los mismos, si el estado del proceso lo permite, no pueden aprovecharle, en cambio, las excepciones no alegadas temporáneamente, pues es en la demanda donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente, en tal supuesto, los términos de la cuestión litigiosa, en defecto de una contestación a la misma en la que hubieran podido oponerse otros problemas ' (en parecidos términos las SSTS de 25/2/95 , 4/3/89 y 27/10/07 ).

De la prueba practicada en autos resulta que (es indiferente si ocupaba o no la demandante la vivienda en régimen de arrendamiento, lo importante es si suscribió contrato de suministro) la demandante tenía suscrito con la demandada contrato de suministro de gas respecto de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 NUM001 de Barcelona, como resulta de la solicitud de baja del suministro que dirige a la demandada el 1/10/13 y, posteriormente, el 3/3/14, a través del distribuidor. En ambos documentos se identifica perfectamente el contrato de suministro de gas nº NUM003 y se identifica la demandante como titular de ese contrato. Debió ser la parte demandada quien, si entendía que ese contrato era inexistente lo alegase en el seno del procedimiento, negando dicho hecho y/o alegando las excepciones que hubiese tenido por convenientes.

Como resulta de dicho documento nº 1, el 1/10/13, en impreso normalizado de Gas Natural Fenosa, rellenado con los datos de la actora e identificando el contrato, y con un número de referencia al pie, la demandante solicita la baja en el suministro de gas. El 3/3/14 (documento nº 2 acompañado a la demanda) la demandante se dirige nuevamente a Gas Natural, a través de la mercantil Joaquín Almenara S.L., identificándose nuevamente como titular del contrato con nº NUM003 , contrato referido al suministro de gas respecto de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 NUM001 de Barcelona, refiriendo la comunicación de baja de 1/10/13 realizada a consecuencia del cambio de domicilio de la actora. Ponía ésta de manifiesto en esta comunicación, que, como quiera que no fue contestada su petición de baja anterior, se personó la Sra. María Rosa en las oficinas de Gas Natural para recordarles la baja y solicitar otra vez que comunicaran telefónicamente con ella a fin de poder realizar la baja del servicio. Añadía en esa carta que efectuó sin problemas las bajas de los servicios de agua y luz, pagó los recibos de gas correspondientes a octubre y noviembre de 2013, sin que se hubiese atendido la solicitud de baja, siendo que, entre tanto, el domicilio había sido ocupado por una familia de forma ilegal, hecho éste denunciado por el propietario. Termina solicitando nuevamente la baja del contrato y la exoneración de los posibles recibos siguientes al pagado de los meses de octubre-noviembre de 2013 y facilita los datos de la propiedad de la vivienda. Resulta de tales documentos la existencia del contrato de suministro, la solicitud de baja por parte de la titular del contrato y las circunstancias precisas que rodearon la baja en el suministro. Pues bien, nuevamente, la alegación de que dichas comunicaciones no fueron debidamente entregadas a la demandada o de cualquier excepción que ésta tuviese para oponerse a la demanda, debió realizarlas, también en este caso, ésta parte procesal en la contestación a la demanda entrando así a formar parte del objeto controvertido del procedimiento.

Por todo lo cual, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, según el cual es causa de resolución del contrato ' 1. La solicitud de baja por parte del usuario, o el cambio del usuario al mercado liberalizado ', debe estimarse en recurso formulado, y, en consecuencia, con revocación parcial de la sentencia recurrida, procede modificarla en el único sentido de acordar la resolución del contrato de suministro nº NUM003 que versa sobre la vivienda de la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona con efectos desde el 1 de octubre de 2013.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de primera instancia no se imponen a ninguna de las partes dada la estimación parcial de la demanda, y, en cuanto a las de apelación, no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña María Rosa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona el 4 de diciembre de 2015 , y, en consecuencia, con revocación parcial de la sentencia recurrida, procede modificarla en el único sentido de acordar la resolución del contrato de suministro nº NUM003 que versa sobre la vivienda de la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona con efectos desde el 1 de octubre de 2013, sin que proceda condena en las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

No se hace imposición de las costas causadas en apelación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.