Sentencia Civil Nº 590/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 597/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00590/2011

SENTENCIA Nº 590/11

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Cayetano Blasco Ramón

Dª. Mª Carmen Planas Arnaldos

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a diecinueve de diciembre de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio Ordinario núm. 1246/2008, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. doce de Murcia, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelada, Florencia , representada por el Procurador Sr. Martínez Torres, y defendida por el Letrado Sr. Cano Soubrier, y como demandada, y en esta alzada apelantes, Lorena y Edurne y Jose Pablo , representados por el Procurador Sr. Tovart Gelabert, y defendidos por el Letrado Sr. González Paños, siendo también codemandada, si bien en situación procesal de rebeldía, Sonia , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de instancia citado, con fecha 6 de octubre de 2010, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: "Que estimo la demanda interpuesta por el/la Procurador(a) D. GUILLERMO MARTINEZ TORRES en nombre y representación de Dª. Florencia , frente a D. Jose Pablo , Dª. Sonia , Dª. Edurne Y Dª. Lorena . En consecuencia declaro que procede la escisión de la partición realizada el 30/11/07, por lesión en más de la cuarta parte. Todo ello con expresa condena en costas a los demandados solidariamente".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada personada, siéndole admitido, y tras los trámites previstos en la L.E. Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 597/2011, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día diecinueve de diciembre de 2011.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la parte apelante que la sentencia de instancia incurre en error de hecho y de derecho, precisando que la misma no hace referencia a norma legal alguna, y no se motiva, vulnerado con ello lo dispuesto en los artículos 209.3 y art. 218.2 L.e.c . Se hace referencia al fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia aclarando que lo que dice el cuaderno particional en alusión a la actora es que la misma tendrá una cuarta parte del tercio de la legítima estricta al concurrir con sus tres tías, de manera que no le correspondería un 30% sino una cuarta parte, que es un 25% del tercio de la legítima. Se afirma que el valor de los inmuebles contenido en el cuaderno particional es el valor catastral, aportándose con la contestación los recibos del IBI, si bien en el 50% dado el carácter ganancial del bien, de manera que a la herencia del causante tan sólo habría que traer la mitad de su valor. A continuación se refiere a las operaciones matemáticas del cuaderno particional. Se cuestiona que la valoración haya de ser con los valores de mercado. Se afirma que se conculca lo dispuesto en el art. 1077 C.c . Se alega que ha de distinguirse entre gastos de la herencia y gastos de la testamentaría, y estos últimos han de ser sufragados por todos los herederos de acuerdo con el art. 1064 C.c ., ascendiendo ya a 58.500€, correspondiendo a la actora 4.872,36€. Se alega, por último, respecto a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en base a la necesidad de que la albacea contadora-partidora fuese convocada al procedimiento, haciendo hincapié en la doble condición de albacea testamentaria por un lado y contadora-partidora por otro, de la Sra. Adela .

SEGUNDO .- con carácter previo hemos de precisar que lo pretendido por la actora es que se declare haber lugar a la rescisión de la partición por lesión de más de la cuarta parte, amparando la acción ejercitada en los artículos 1410 , 1074 y 1077 del C.c ., y que en el testamento, cláusula tercera (folio 26), lo que se lega a la actora es lo que por su legítima estricta le corresponda, ordenando que lo que le corresponda por ello lo sea en dinero, de manera que no concediéndole el porcentaje correspondiente a su legítima, sino que ha de ser en dinero, en tanto que a los otros herederos se les adjudican bienes, la valoración de estos es un dato de suma relevancia para determinar la cantidad que se le ha de dar a la actora por sus derechos hereditarios.

Establecido lo anterior hemos de decir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (24 noviembre de 1960 y 17 de enero de 1985) recoge que el valor a que alude el art. 1074 c.c . ha de entenderse referido al tiempo de practicarse la partición", y el valor ha de ser el real, de manera que la apreciación de la lesión es una cuestión de hecho sometida a prueba pericial ( S.T.S. 21 marzo 1985 ), teniendo dicho también que en caso de complejidad en los que resulta difícil calcular el importe de la lesión hay que realizar una nueva partición.

TERCERO.- Establecido lo anterior, del simple examen del inventario y de las valoraciones dadas a los inmuebles (folios 16 y s.s.), se evidencia que ello lesiona lo arbitrado testamentariamente a favor de la actora, y ello es así porque a la misma no se le da un porcentaje, esto es, una cuarta parte del tercio de la legítima, sino que lo que se dispone por la testadora es que se le de su valor en dinero del saldo existente en la cuenta bancaria, y a los otros se les adjudiquen bienes, de forma que si los bienes se hubieran tasado de acuerdo con su valor real, la cantidad que le hubiera correspondido pone de manifiesto claramente una lesión superior a la cuarta parte, dejando constancia de ello la propia parte actora en su escrito de demanda, lesión que incluso se aprecia sin necesidad de tener en cuanta la modificación que propone sobre la forma de valorar el ajuar, e incluso detrayendo el tanto por ciento que propone la demandada sobre el caudal del causante, no aportándose por la demandada otros valores que los catastrales, lo cuales no se estima que sean adecuados en este concreto caso donde la actora ha de heredar con la cantidad de dinero en que se valora su derecho hereditario, y no con un porcentaje del total de los bienes que conforman el caudal hereditario de la causante, siendo razones de justicia las que imponen que en este concreto caso la valoración se realice de acuerdo con tasaciones reales, pues de lo contrario resultaría gravemente lesionada en su derecho como de hecho así estimamos que ha acontecido, y si bien la demandada cuestiona la valoración que trae la actora, desde luego lo que no es admisible por ser notoriamente infravalorados con arreglo a los precios de mercado, es el catastral utilizado para realizar el cuaderno, ni tan siquiera con las correcciones que propone, y ante la ausencia de otras valoraciones o incluso una pericial judicial a los efectos que nos ocupan en este procedimiento, hemos de partir, para de establecer la existencia de la lesión invocada, del dictamen pericial traído por la actora, y sin perjuicio de que a la hora de elaborar el nuevo cuaderno se pueda recurrir a un nuevo dictamen acorde a la realidad del momento presente.

No consideramos que quepa entrar a valorar sobre si procede un complemento de la legítima en lugar de la rescisión por cuanto esa no es la acción ejercitada ni lo pedido, aparte de que la complejidad expuesta impide el determinar exactamente la cantidad que le correspondería, sino que tan sólo se ha establecido "grosso modo" la notoriedad de la rescisión en más de la cuarta parte que establece el art. 1074 C.c ., no procediendo aplicar el art. 1079 c.c . dado que no nos hallamos ante una omisión, y no procediendo aplicar el art. 1077 precisamente porque no es factible establecer el daño causado, siendo de traer a colación sobre el valor de los bienes a tener en cuenta lo establecido en la S.T.S. de 21-3-1985 , y la S.T.S. de fecha 8 de marzo de 2001 .

En cuanto a la excepción de litis consorcio pasivo necesario ha de desestimarse en base a lo razonado por el Juzgador de instancia en su auto de fecha 22 de julio de 2009.

Respecto a los gastos del art. 1064 del C.c . no pueden ser tenidos en cuenta a los efectos que nos ocupan en esta controversia, sino que ello se dilucidará cuando efectivamente se realice el cuaderno particional con valores reales.

CUARTO.- De acuerdo con lo expuesto, procede confirmar la sentencia de instancia, imponiendo a la apelante las costas procesales de esta alzada ( art. 398 L.e.c .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jose Pablo , Lorena y Edurne , a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha seis de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Murcia, en el juicio Ordinario núm. 1246/2008 , debemos CONFIMAR la misma, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportu no s testimonios lo pronunciamos, mandamos y firmamos.