Sentencia Civil Nº 59/2015, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 58/2015 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

N00050

EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 952698926/27 Fax: 952698932

N.I.G. 52001 41 1 2012 1007765

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000058 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000049 /2012

Recurrente: BBVA

Procurador: CONCEPCION GARCIA CARRIAZO

Abogado: AGUSTIN PALACIOS MUÑOZ

Recurrido: AFRICAN BRAUN SL, HIJOS DE MORENO SA

Procurador: ISABEL MARIA HERRERA GOMEZ, ISABEL MARIA HERRERA GOMEZ

Abogado: ALFREDO MARTINEZ MURIEL, ALFREDO MARTINEZ MURIEL

S E N T E N C I A nº 59/15

Magistrados ILMOS SRES:

Presidente:

D. FEDERICO MORALES GONZALEZ

Magistrados:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

En Melilla a 5 de Octubre de 2015

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de MELILLA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 49 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 58 /2015, en los que aparece como parte apelante, BBVA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CONCEPCION GARCIA CARRIAZO, asistido por el Letrado D. AGUSTIN PALACIOS MUÑOZ, y como parte apelada, AFRICAN BRAUN SL, HIJOS DE MORENO SA , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ISABEL MARIA HERRERA GOMEZ, asistido por el Letrado D. ALFREDO MARTINEZ MURIEL , sobre juicio ordinario en ejercicio de la acción de nulidad contractual, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA, se dictó sentencia con fecha 20-04-2015 , en el procedimiento PRDINARIO Nº 49/12 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-Por Auto de fecha 29-01-2013 se desestimó la declinatoria de jurisdicción interpuesta por la procuradora Dña. Concepción García Carriazo, en representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., asimismo por la Procuradora Sra. García Carriazo se interpuso recurso de reposición contra el citado auto el que fue desestimado por auto de fecha 14-5-2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DISPONGO desestimar el recurso de reposición interpuesto por la Procuradora Dña. Concepción García Carriazo, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, contra el auto de 29 de enero de 2013, y confirmar la resolución recurrida.'.En fecha 20-04-2015 se dictó sentencia, en la que su fallo es del tenor literal siguiente: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada a instancia de HIJOS DE MORENO S.A. y AFRICA BRAUN S.L., representados por la Procuradora Sra. Herrera Gómez y bajo la dirección técnica de los Letrados Sr. Martínez Muriel y Sr. Bazaga Ceballos, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representados por la Procuradora Sra. García Carriazo y asistido de los Letrados Sr. Palacios Muñoz y Sr. Zafra Romero, y en consecuencia

1. Se declara la nulidad de los contratos de permuta financiera o swaps suscritos entre las sociedades Hijos de Moreno S.A. y African Braun S.L. con el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, en fecha 23 de Septiembre de 2008 y 2 de marzo de 2009.

2. Se condena a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a devolver a las sociedades actoras las cantidades que éstas hayan abonado en virtud de las diferentes liquidaciones efectuadas durante la vigencia de los dos contratos anulados, previa deducción, con el caso de HIMOSA, del importe de la primera liquidación que le fue positiva, devengándose el interés legal en la forma indicada en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

3. Se imponen las costas de esta instancia a la parte demandada.', que ha sido recurrida por la parte apelada, lo que en su escrito tuvo por conveniente y terminó suplicando se desestimase la declinatoria planteada por falta de jurisdicción, así como de la sentencia dictada con fecha 20-4-2015 en el Juicio Ordinario 49/12, acordando mantener ésta en su integridad con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación votación y fallo el día 24- 9-2015 a las 10:30 horas, la que tuvo lugar efectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima la demanda y declara la nulidad de los contratos de permuta financiera de tipo de interés y de inflación-contrato Swap- de fechas 7 de octubre de 2008 y 2 de marzo de 2009, siendo las fechas de la operación, respectivamente las de 23 de septiembre de 2008 y 13 de febrero de 2009, suscritos por D. Edmundo como representante legal, respecto del primer contrato la mercantil Hijos de Moreno S.A., y del segundo contrato de la mercantil African Braun S.L, celebrado con la entidad demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., por considerar que han existido en su otorgamiento vicios del consentimiento de la parte demandante derivados de la falta de información precontractual y contractual, se alza en apelación la representación de la parte demandada alegando en esencia error en la valoración de la prueba practicada en relación con los elementos constitutivos del error y el dolo como vicios del consentimiento contractual, y consiguiente infracción de los 1265 a 1270 del Código Civil. Infracción de la doctrina de los actos propios, con cita de los artículos 1311 y 1313 del Código Civil . Todo ello sobre la base de la experiencia de los actores en la contratación de productos similares y del previo asesoramiento financiero ofrecido por los propios asesores del grupo empresarial actor, información contractual correcta y completa sobre los negocios litigiosos ofrecida a los actores por el entidad bancaria demandada. No aplicabilidad de la Ley 47/2007, a los contratos litigiosos, y, en todo caso, irrelevancia de las pretendidas infracciones de la legislación del mercado de valores a efectos de la pretendida nulidad de los contratos litigiosos. Y, por último, infracción de la reciente doctrina jurisprudencial dictada en la materia por el Tribunal Supremo. Así mismo se reproduce por la parte demandada la excepción de declinatoria de jurisdicción con fundamento en la cláusula de arbitraje pactada en los contratos litigiosos y que fue rechazada por Auto dictado el 29 de enero de 2013 por el Juzgado de Instancia, contra el que se interpuso recurso de reforma, desestimado por Auto de 14 de mayo de 2013, contra el que se alzó en apelación la parte recurrente.

Con carácter previo por exigencias de orden procesal, es preciso decidir acerca las alegaciones relativas a la declinatoria de jurisdicción invocada, en cuanto su estimación eximiría del análisis del resto de las cuestiones planteadas.

El auto apelado, desestima la excepción planteada en base a un doble motivo, nulidad de la cláusula de arbitraje por ser abusiva y estar inserta en un contrato de adhesión, en relación con el carácter de consumidor de la parte actora y consiguiente aplicación de la normativa de protección al consumidor, y, en segundo lugar, por estar fuera del ámbito del arbitraje la cuestión litigiosa, referida a los vicios en la formación de la voluntad y como estar en un estadio previo al pactado para el arbitraje, limitado a la interpretación de las normas contractuales.

La actora viene a reforzar en su escrito de oposición al recurso de apelación los argumentos expuestos en el Auto apelado por los que se desestima la declinatoria de jurisdicción, y, a ellos, añade la no suscripción del Contrato Marco de operaciones Financieras al que la cláusula de sumisión de los contratos de permuta financiera hacen referencia.

Ninguno de los argumentos expuestos en el Auto recurrido es aceptable, como tampoco los expuestos por la parte actora en su escrito de contestación al recurso.

SEGUNDO.-Se dice en primer lugar por el Auto recurrido, que la cláusula de sumisión a arbitraje no comprende la acción de nulidad, pues no se trata de resolver sobre una cuestión referida a la interpretación o ejecución del contrato, como dice la cláusula litigiosa, sino a las condiciones de validez de éste. De modo que la cuestión objeto de este pleito no estaría incluida en la cláusula de sumisión a arbitraje y que entenderlo así supone interpretarla de forma extensiva.

La cuestión no es nueva pues sobre la misma se han pronunciado ya las Audiencias Provinciales, la mayoría considerando que debe estimarse la declinatoria al haber acordado las partes la sumisión a arbitraje.

Pues bien, vista la amplitud de la cláusula este Tribunal concluye que las partes quisieron incluir en ella la totalidad de los litigios que pudieran surgir como consecuencia del contrato, sin que pueda entenderse excluida la nulidad del contrato que el apelante pretende, pues esta se funda en la existencia de un vicio en el consentimiento, el error, cuya apreciación requerirá interpretar la naturaleza, contenido, condiciones de cumplimiento y ejecución del contrato en cuestión, lo que sin duda sitúa la controversia en el ámbito que las partes acordaron someter a arbitraje.

Y, así este Tribunal ha tenido ocasión en su sentencia de 05 de junio de 2013 , de pronunciarse sobre idéntica cuestión a la suscitada en el presente litigio y con cláusula de sumisión arbitral de la misma estructura e idéntico tenor literal al que se recoge en la estipulación sexta del contrato que celebraron las partes en el presente litigio. En la citada sentencia se dijo: 'una lectura objetiva del contenido de la cláusula 6ª antes transcrita, nos aboca a concluir en sentido afirmativo, pues sus términos son lo suficientemente claros y generales, como para que puedan ser comprendidos en su significado por una persona de cultura elemental y no se ha demostrado que el apelado no lo sea. En este sentido, esa cláusula 6ª habla de litigio, discrepancia, cuestión o reclamación que puedan surgir en la ejecución o en la interpretación del contrato en cuestión. Dad pues, esa generalidad de los términos utilizados, nos lleva a la afirmación de que la nulidad del contrato pretendida se halla incluida en ese convenio arbitral de la cláusula 6ª, pues ésta no hace excepción alguna del contenido íntegro del contrato y además, porque parece evidente que para decidir sobre la nulidad de los contratos es necesario interpretar su naturaleza y contenido. Y es en este momento, que, para cualquier duda o controversia que pueda surgir de ello, ha de ser resuelta mediante el arbitraje . Y es que la validez de ese convenio arbitral y la validez o nulidad del contrato de permuta financiera en la que se incluye, son cuestiones distintas al ser ambos contratos separables, nota ésta que se deriva del apartado V de la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje de derecho privado y del artículo 22 de la misma -('la nulidad del contrato -dice-, no entrañará por sí sola la nulidad del convenio arbitral'). Esta misma orientación es seguida por multitud de sentencias de Audiencias Provinciales, entre las que se puede citar la de León -Sección 1ª , de 28-12-2012 , y las reseñadas por ésta, la de 5- 10-2012 de la Sección 5ª de Asturias , la de 27-1-2009 de la Sección 12ª de Madrid, Autos de la Audiencia Provincial de Valencia, de 25-5-2011 , Burgos de 7-6-2011 , Murcia de 25-3-2011 , Barcelona de 30-6-2011 , Cáceres de 26-9-2011 , entre otras muy abundantes. En definitiva, la validez del convenio arbitral que nos ocupa y la del contrato en el que aparece incluida, son cuestiones diferentes, al ser contratos separables. Así puede inferirse también del art. 9.1 de la L.A. que admite la posibilidad de que el convenio arbitral puede adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente'.

TERCERO.-Analizados los contratos litigiosos parece innegable su condición de contratos de adhesión, y, así resulta del propio contrato resulta, por la incorporación al mismo de condiciones generales de contratación, es decir, cláusulas predispuestas por una de las partes y destinadas a ser incorporadas a una multiplicidad de contratos, entre las que se encuentra la cláusula de sumisión a arbitraje aquí discutida, que consecuentemente, queda sujeta a ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación.

Ahora bien, ello no ha de suponer necesariamente que la citada cláusula deba considerarse abusiva, tal calificación requiere valorar, en aplicación del artículo 8, apartado segundo, de la Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación si, en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula controvertida causa, en perjuicio de uno de los contratantes, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones.

Pues bien, no se puede sin más presuponer necesariamente el carácter abusivo de la cláusula de sumisión, pues no infringe ninguna norma imperativa o prohibitiva, ni es admisible sostener que genere por sí perjuicios o indefensión a una de las partes, al tratarse, el arbitraje, de un sistema legal reconocido y regulado en derecho, y que consecuentemente no debe suponerse que genere desequilibrio entre las partes. En efecto, el arbitraje es considerado en nuestra jurisprudencia constitucional como un medio para la solución de conflictos basado en la autonomía de la voluntad de las partes, y supone una renuncia a la jurisdicción estatal por la del árbitro o árbitros. En ese sentido, el arbitraje se considera 'un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil'.

Así, la sentencia del TSJ de Madrid, sección 1 del 14 de abril de 2015 , afirma que no puede sostenerse la sumisión a arbitraje genere, por sí, perjuicios o indefensión una de las partes, al tratarse de un sistema legal reconocido y regulado en derecho, que no puede presumirse genere desequilibrio entre las partes, siendo que desde la óptica constitucional, no hay ningún problema en admitir la cláusula arbitral. 'El poder de disposición de las partes para la exclusión de los órganos jurisdiccionales del Estado en las materias de derecho disponibles es total: la STC 136/2010 trata la relación de esa facultad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, diciendo que el convenio arbitral es apto para expresar"la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación, contractual o no contractual"'.

Por tanto, el argumento del posible perjuicio para la parte derivado de la condición profesional de los árbitros no es aceptable, en cuanto la falta de capacidad de los miembros de la Corte de Arbitraje de Madrid de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, no pasa de ser una mera apreciación subjetiva. Como tampoco lo es que el arbitraje tenga lugar en Madrid, pues no se sabe que concretos perjuicios pueden derivarse para las empresas actoras, cuando, la posibilidad de recurso de casación deja siempre la posibilidad de conclusión del procedimiento judicial en la capital de España.

CUARTO.-La resolución recurrida predica de las partes actoras la condición de consumidor de la que hace derivar la consecuencia de que los convenios arbitrales incluidos en los correspondientes contratos han de ser reputados abusivos y por ende nulos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.1 y 2 de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación , en relación con el artículo 9.2 de la Ley 60/2003 de arbitraje y 3 del real Decreto legislativo 1/2007 por el que se aprueba el TRLGDCU. Argumento que no es aceptable, pues parte del error de otorgar a la parte actora la consideración de consumidor.

Es cierto que el derecho español de consumo, apartándose de la orientación comunitaria, en concreto, Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la Directiva 2005/29/CE, sobre prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores, consiente la figura del consumidor-persona jurídica. Así el artículo 3 de la LGDCU , que sigue en ese apartado lo que ya estableciera el artículo 1 número 2 de la primitiva, considera consumidores o usuarios 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Sin embargo, tal condición no es predicable, como expresamente establece la legislación citada, de los empresarios y personas jurídicas, que como el apelante, suscriben los contratos litigiosos como medio para la financiación de la actividad empresarial que desarrolla en este sentido, nuestro Tribunal Supremo, ha indicado financiación opera como elemento esencial de la actividad empresarial, entre otras, sentencias de 15 de diciembre de 2005 y 20 de diciembre de 2007 . Y así consta de manera expresa a lo largo de los contratos litigiosos. A modo meramente indicativo y por su carácter manifiestamente terminante y concluyente, puede citarse el apartado 4º I del contrato de 2 de marzo de 2009, relativo a las declaraciones del cliente, en el que se dice: 'el cliente manifiesta al banco que es una persona jurídica que ejerce una actividad económica y que concierta esta Operación con la finalidad de gestionar el riesgo del tipo de interés de sus deudas contraídas para satisfacer las necesidades de su actividad empresarial o profesional'. A semejantes conclusiones cabe de llegar de la lectura del contrato de 7 de diciembre de 2008. Cuestión por lo demás no negada por la parte actora, y que se deduce del propio escrito de demanda y de los informes periciales por ella aportados.

En definitiva, al haber actuado las demandantes en los concretos contratos en el ámbito de su actividad empresarial, sólo cabe concluir que desde un punto de vista estrictamente jurídico no ostentan la cualidad de consumidoras que haya de proporcionarle la protección legal dispensada por el TRLGDCU, como expresamente ha señalado la sentencia anteriormente citada del TSJ de Madrid, sección 1 del 14 de abril de 2015 .

QUINTO.-Por último, como se dijo, la parte actora alega que la cláusula de sumisión a arbitraje se encuentra en los contratos suscritos en relación al CMOF, que no consta que fuera suscrito y, aún menos, que consintiera la cláusula de sumisión a arbitraje que el mismo contiene y que la demandada pretende hacer valer.

Examinada la documentación aportada por ambos litigantes es cierto que el CMOF no aparece y, consecuentemente, no puede afirmarse que el mismo lo suscribiera, ni puede obligarle la cláusula de sumisión a arbitraje que el mismo contiene.

Pese a ello no cabe duda que los litigantes acordaron someter las diferencias derivadas de los contratos objeto de este pleito a arbitraje, pues así resulta de las respectivas cláusulas sexta de los contratos litigiosos, que sí aparece firmadas por el apelante, el cual suscribió todos y cada uno de los folios de los citados contratos. Y, en este sentido es esclarecedor el contenido de los contratos litigiosos. Así, en el contrato de 7 de octubre de 2008, (al folio 58 de autos) se dice literalmente:'hasta el momento en que se suscriba el contrato marco, ambas partes acordamos la aplicación de su clausulado a esta Confirmación y el resto de Confirmaciones suscritas o a suscribir entre nosotros, con las modificaciones y especificaciones que se recogen en esta Confirmación'. Entre otras, evidentemente, la cláusula sexta en la que se pacta el sometimiento al arbitraje. Lo mismo cabe decir de la operación suscrita el 2 de marzo de 2009. En donde se dice: 'los términos y condiciones financieros y demás pactos de la oferta que se realiza por BBVA son los siguientes' 8folio 172 de autos). Entre otros la cláusula de arbitraje como cláusula sexta.

En conclusión, la literalidad de los contratos, impiden apreciar el argumento de la actora.

SEXTO.-Las peculiaridades del problema debatido y las dudas de hecho y jurídicas que generan, en este y otros supuesto, el análisis de la excepción aducida obligan a no hacer especial declaración de las costas de primera instancia, ni de las del recurso acogido.

Vistos los artículos citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que estimandocomo estimamosel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª CONCEPCIÓN GARCIA CARRIAZO en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la sentencia de fecha 20-04-2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Melilla en los autos de Juicio Ordinario nº 49/2012, de lo que procede este Rollo de Apelación Nº 58/15, y en su virtud, con revocación de la apeladaestimar la declinatoriapor falta de jurisdicción interpuesta por el BBVA SA, para conocer de la demanda interpuesta, y en su virtud acordar:

1º.- Abstenerse de conocer de la cuestión litigiosa por estar sometida a arbitraje.

2º.- Sobreseer el presente procedimiento, sin declaración sobre costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Melilla a cinco de Octubre de dos mil quince.