Sentencia Civil Nº 59/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2024/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG. PV. / IZO EAE: 20.05.2-09/009489

NIG. CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2009/0009489

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2024/2014 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 747/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos María

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS GURREA FRUTOS

Abogado/a / Abokatua: SALVADOR ASENJO GARCIA

Recurrido/a / Errekurritua: Alfonso

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Abogado/a/ Abokatua: CARLOS Mª PELLEJERO GARCIA

S E N T E N C I A Nº 59/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

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D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 747/2009, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia a instancia de D. Carlos María (apelante - demandante), representado por el Procurador D. JESUS GURREA FRUTOS y defendido por el Letrado D. SALVADOR ASENJO GARCIA, contra D. Alfonso (apelado - demandado) representado por el Procurador D. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendido por el Letrado D. CARLOS Mª. PELLEJERO GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de Octubre de 2.013 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 28 de Octubre de 2.013 el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que, con desestimación integra de la demanda interpuesta por D. Carlos María frente a D. Alfonso , debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión ejercitada en su contra, con imposición al demandante de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 17 de Febrero de 2.014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de D. Carlos María se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de Octubre de 2.013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, en el sentido de declarar la responsabilidad civil del demandado, D. Alfonso , imponiéndole la obligación de indemnizarle con la cantidad reclamada en el Suplico de su demanda, con la expresa imposición de las costas de la Instancia.

Y alega para fundamentar su recurso que son dos las cuestiones cuyo tratamiento jurídico y solución tiene que impugnar, y una está en relación con la falta de consentimiento informado, pues, tras reconocerse expresamente por el Juzgado que no consta ni información ni consentimiento por escrito, en relación con ninguna de las cuatro actuaciones médicas en las que habría debido acreditarse tanto la información suministrada, como el consentimiento otorgado por él, en tanto que paciente, la interpretación que de ello se hace en la sentencia no puede sino considerarse como contraria a Derecho, que, aunque la normativa invocada por él entrase en vigor tres meses después de ocurridos los hechos objeto del presente litigio, la normativa anterior ya obligaba al necesario cumplimiento de ambas obligaciones en los mismos términos, condiciones y con el carácter que actualmente impone la Ley de Autonomía del Paciente, que, conforme a la normativa y a la Jurisprudencia que se cita en la sentencia apelada, el consentimiento informado forma parte de la asistencia clínica a un enfermo y la Jurisprudencia de Tribunal Supremo ha entendido que el incumplimiento del deber de información hace recaer sobre el profesional médico la asunción de los riesgos de la intervención, de manera que la no prestación de información representa una infracción del lex artis ad hoc, y la consideración de que una y otra obligación legal no suponen un mero formalismo, sino que encuentran fundamento y apoyo en la Constitución Española, que el consentimiento informado, como recuerda la sentencia apelada, deberá obtenerse conforme a las prevenciones reguladas en la Ley General de Sanidad de 1.986 y, muy especialmente, conforme a la obligación de prestarse de forma comprensible, completa, continuada, verbal y escrita, y obligatoriamente debe ser probado el suministro de dicha información, que la obligación de registrar por escrito en la historia clínica del paciente la información suministrada ya se establecía en la normativa del País Vasco sobre la materia, a través del Decreto 175 promulgado en 1.989, y existe la obligación concreta y específica de que lógicamente conste por escrito, según disponía el artículo 10.6 de la Ley General de Sanidad , que en su demanda se concretaron de forma expresa, y sin poner mayor énfasis en ninguna de ellas, las negligencias médicas cometidas en el proceso asistencial a él prestado, y el hecho de invocar una causa de responsabilidad de forma meramente complementaria no hace que no se haya alegado, por lo que debe ser considerado como un argumento más de la demanda, que, partiendo de considerar que la infección sufrida por él fue provocada por el estafilococus aureus, cuyo habitat natural se ubica en las instalaciones sanitarias de los Centros médicos, ha de señalar que una copiosa Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene declarado reiteradamente que los riesgos sobre los que existe la obligación de informar no son exclusivamente los de carácter típico, sino que también de deber informar de los riesgos graves, y que, según el perito judicial, la artritis séptica postquirúrgica se trata de una infección hospitalaria, se trata de una infección provocada directamente por el acto quirúrgico realizado o en cualquiera de los actos médicos invasivos que se hizo necesario realizar durante el postoperatorio y, en todo caso, es una infección nosocomial, de la que, como tal complicación seria, debería habérsele informado, y no se hizo así.

Y, acto seguido, fundamenta su recurso, como segunda cuestión a impugnar de la sentencia, en que en este caso existe, además, una responsabilidad civil derivada del hecho objetivo de que se le provocó un daño emergente directamente relacionado con los actos médicos-quirúrgicos que se le practicaron y que el perito califica como artritis séptica postquirúrgica, lo cual implica su directa derivación de la cirugía practicada, que tuvo un origen nosocomial, vinculado al acto quirúrgico, que el Perito Judicial califica como una complicación postoperatoria, y que si en su caso no pudo revertirse la infección provocada por la acción médica fue porque se dejó evolucionar, hasta el punto de convertirse en irrecuperable la situación clínica de la extremidad afectada, y no porque la infección provocada fuese en sí misma irresoluble, siendo así que tan solo evolucionó, hasta hacerse inatacable, por la omisión de los médicos.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que no se han cuestionado por los litigantes los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia en lo que hace referencia a la desestimación de las excepciones planteadas, por lo que en cuanto a tales pronunciamientos no procede verificar consideración alguna en esta instancia, en tanto que, por el contrario, se alega por el recurrente que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada en las actuaciones, que le ha conducido a la desestimación de las pretensiones contenidas en el escrito de su demanda y que por él han sido formuladas, y por ello resultará oportuno llevar a cabo el examen de todas esas actuaciones, a fin de verificar si, en efecto, la prueba en ellas practicada ha sido correctamente valorada o si, por el contrario, y como sostiene el demandante, dicha prueba no ha sido valorada en forma adecuada, lo que conllevaría la pertinente revocación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Antes, no obstante, de analizar los concretos motivos de recurso formulados, se hace necesario verificar una serie de puntualizaciones previas, tal y como esta Sala ya ha llevado a cabo en otras muchas resoluciones de anterior fecha, en relación a la cuestión controvertida, cuales son que en el marco de las relaciones entre particulares las obligaciones nacen de los contratos, de los cuasi contratos y de la culpa o negligencia y, delimitada la cuestión litigiosa a las relaciones entre médico y paciente, se puede sentar como principio que será de origen contractual o derivado de la culpa extracontractual el vínculo que rige los efectos de la responsabilidad en las relaciones ordinarias y naturales entre uno y otro, dependiendo de que sea o no consecuencia de un previo acuerdo entre ambos para la ejecución del acto médico, siendo así que, a su vez, y cuando el vínculo jurídico es de naturaleza contractual, puede generar las obligaciones que derivan del contrato de arrendamiento de servicios o del contrato de arrendamiento de obra, según que el contenido de la prestación concertada con el médico sea de mero servicio o de resultado, correlativa una y otra, respectivamente, con la llamada medicina curativa y la meramente satisfactiva o voluntaria; que la llamada responsabilidad civil médica puede ser, por tanto, de origen contractual, como extracontractual, siendo así que para que surja la primera es preciso que la realización del hecho dañoso acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como preciso desarrollo del contenido negocial, y que tanto en una, como en la otra, la culpa y la relación de causalidad entre el daño del paciente y la actuación médica, ha de ser probada por el paciente, salvo excepciones; que en el ámbito de la responsabilidad contractual la Jurisprudencia ha venido manteniendo que, en general, la relación que media entre médico y paciente es la de arrendamiento de servicios, lo que comporta la consecuencia de que la obligación asumida por el facultativo no es la obtener el resultado pretendido con su intervención, sino la de que la misma se adecúe a las reglas del buen hacer profesional, en tanto que, por el contrario, en los casos en que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, cuando el interesado acude al médico no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético o para la transformación de una actividad biológica, el contrato se aproxima de forma evidente al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada, siendo ese el motivo por el que esta obligación, que es todavía de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya sólo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, sino también la obtención del resultado perseguido; que el arrendamiento de servicios obliga, así, al facultativo a poner los medios para la deseable curación del paciente, atribuyéndole cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una llamada obligación de medios, consistente en utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que su actuación se rija por la denominada lex artis ad hoc, en tanto que el arrendamiento de obra obliga a la consecución de un buen resultado, es decir, obliga al referido prefesional al cumplimiento exacto del contrato; y que la obligación de medios comprende la utilización de cuantos medios conozca la ciencia médica, de acuerdo con las circunstancias crónicas y tópicas en relación con el enfermo concreto, la información, en cuanto sea posible, al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos, muy especialmente en el supuesto de intervenciones quirúrgicas, y la continuidad del tratamiento hasta el alta, mientras que cuando la medicina tiene un carácter meramente voluntario, el contrato propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue.

Y ha de puntualizarse igualmente, y en relación a esta cuestión que nos ocupa, que esa distinción entre la llamada medicina satisfactiva o voluntaria y la curativa o necesaria implica que la primera quedaría excluida de la regla general del arrendamiento de servicios para integrarse plenamente en la relación de arrendamiento de obra, en la que el médico asumiría un plus, cual es la obligación de obtener el resultado, obligación esta que formaría parte del contenido del contrato, de tal manera que en él una parte, el paciente, se obliga a pagar unos honorarios a la otra, el médico, por la realización de una obra concreta y, en consecuencia, la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en esa obligación de resultado desde el momento en que no se ha producido el mismo o ha sido defectuoso; y que esta distinción tiene importantes consecuencias dentro del ámbito de la necesaria relación de causalidad entre la actuación del médico y el resultado al que se enlaza la responsabilidad, pues en el supuesto de obligación de actividad se prueba el nexo causal, o se prueba que no lo hubo, o se aplica la doctrina del resultado desproporcionado, mientras que en caso de obligación de resultado, acreditado el nexo causal de que la actividad médica no produjo el resultado previsto, la Jurisprudencia ha aplicado la obligación de reparar, la cual ha de traducirse en un cumplimiento por equivalencia, que comprende la indemnización de los daños y perjuicios causados.

De acuerdo con todo lo indicado, en aquellos supuestos en los que la relación jurídica concreta entre el paciente y el médico deriva de un contrato, consistente, por ejemplo, en una operación de cirugía, el cual tiene una naturaleza asimilable, según todo lo expuesto, al contrato de obra, que, tal y como se define en el artículo 1.544 del Código Civil , en relación con el art. 1.583 del mismo cuerpo legal , es aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, es decir, obligándose, a cambio de un determinado importe previamente concertado, a producir un resultado, en concreto el pretendido por la otra, no cabe duda de que si ese resultado pretendido no es alcanzado y no se cumple así la obligación de resultado pretendida, la imputabilidad del profesional en cuestión deriva de la presunción de culpa contractual, imputabilidad que tan solo quedaría destruída por la prueba de la existencia de un caso fortuito o por la existencia de una actuación negligente de la paciente o por la asunción previa de la misma de la posibilidad del resultado obtenido, lo que exigiría en consecuencia la justificación de que recibió al respecto la oportuna y completa información.

Por el contrario, en aquellos supuestos en los que la relación jurídica establecida entre el médico y el paciente tiene como finalidad la curación de este de una determinada dolencia o patología que presenta, lo cual se ha venido a denominar, como ya se ha indicado, medicina curativa, paliativa o asistencial y se configura como un contrato de arrendamiento de servicios, regulado en el anteriormente mencionado art. 1.544 del Código Civil , en el que una persona se obliga, a cambio de un precio, a la realización de una actividad, independientemente del resultado que de la misma se derive, la obligación del citado profesional no es una obligación de resultados, sino de medios, en la que el mismo, conforme a las reglas del buen hacer, es decir, conforme a la lex artis, viene obligado a utilizar todos los medios idóneos a su alcance y que la ciencia pone a su disposición, y de los que lógicamente disponga, para intentar la curación del referido paciente de la dolencia padecida, al margen del resultado final que pueda alcanzarse con ellos, siendo así que en este caso la negligencia en que haya podido incurrir el médico y de la que se haya podido derivar un daño para el paciente, ha de ser, con las excepciones ya citadas, necesariamente probada por este, mediante la oportuna justificación de su conducta culposa, por no haber procedido al empleo de todos los medios técnicos pertinentes y adecuados de que disponía, atendiendo a todas las circunstancias y factores concurrentes, para verificar la curación pretendida, o cuando menos para intentar lograrla, como ha de quedar igualmente acreditado ese daño o perjuicio padecido por el paciente y derivado de dicha actuación, con la consiguiente prueba de la relación causal entre una y otro.

TERCERO.- A pesar de lo expuesto, ha de precisarse que tal obligación de prueba de la negligencia en que haya podido incurrir el médico y de la que se haya derivado un daño para el paciente, que, según reiterada doctrina Jurisprudencial, incumbe a este, admite, entre otras, las excepciones ya citadas, es decir, el supuesto de que se trate de una intervención estética, en la que el paciente es en realidad un cliente del profesional de que se trate, y el supuesto de que, por circunstancias especiales acreditadas o probadas, el daño causado al paciente sea desproporcionado o enorme o la falta de cooperación del profesional haya quedado constatada y apreciada por el propio Tribunal, supuestos ambos en los que se atenúa la exigencia del elemento subjetivo de la culpa, con la finalidad de otorgar una protección más efectiva a la víctima.

En efecto, es ya reiterada la doctrina Jurisprudencial establecida por nuestro Tribunal Supremo en sus distintas resoluciones en relación a la responsabilidad de los profesionales sanitarios, cuando exime a los mismos de dicha responsabilidad más o menos objetiva y señala que corresponde al paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia en que hayan podido incurrir, con la excepción, entre otras, de la ya mencionada, y más concretamente cuando se ocasiona al paciente un daño desproporcionado, pues en este supuesto se determina que el profesional médico debe responder de dicho daño, dado que de él se desprende su culpabilidad, y ello por cuanto que 'si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción', con lo que se constata que en estos casos se produce una inversión de la carga de la prueba, ya que existe una presunción desfavorable con respecto de su actuación y con respecto del mal resultado generado.

Esta doctrina, que establece, según lo indicado, un sistema de inversión de la carga de la prueba, pero no una responsabilidad objetiva o por resultado, sino una responsabilidad basada en la presunción iuris tantum de culpa, que puede ser destruida por quien la Ley señala inicialmente como responsable, adapta la tesis de la 'faute virtuelle' de la Jurisprudencia francesa y la doctrina de la 'prueba aparten' de la Jurisprudencia alemana o la técnica anglosajona de la evidencia que crea o hace surgir una deducción de negligencia, pues, como señala la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo en su resolución de fecha 25 de Julio de 2.007, se 'presenta un resultado dañoso, generado en la esfera de acción del demandado, no en la de la víctima, de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, y ello permite, paliando la exigencia de prueba de la culpa y de la relación de causalidad, no ya deducir una negligencia, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una exigencia de explicación que recae sobre el agente, pues ante el daño desproporcionado, que es un daño habitualmente no derivado de la actuación de que se trata ni comprensible en el riesgo generalmente estimado en el tipo de actos o de conductas en que el daño se ha producido, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación'.

CUARTO.-Pues bien, efectuadas todas esas consideraciones previas, y precisamente en este caso concreto que nos ocupa, en lo que hace referencia a D. Carlos María , no cabe duda de que nos encontramos ante un supuesto de naturaleza similar a este que hemos mencionado en último lugar, es decir, ante un supuesto de medicina curativa, dado que el mismo fue paciente del doctor D. Alfonso , quien ostenta la especialidad traumatología, y con respecto de dicha especialidad fue atendido y tratado por dicho profesional en la Clínica Quirón, en la que presta sus servicios, por lo que procedía en las actuaciones, en las que se pretende justificar por el mencionado demandante su actuación negligente, analizar si de la prueba en ellas practicada ha quedado acreditado que el referido demandado no actuó, en lo que a su paciente respecta, con sujeción a la lex artis, que, por tal motivo, no procedió a prescribirle el tratamiento pertinente, y a hacerlo con la suficiente rapidez, cuando, tras someterle a una operación de cirugía artroscópica en la rodilla derecha, reingresó en el referido Centro aquejado de dolor y febrícula, y que esa fue la razón de que sufriera un proceso infeccioso, del que hubo de ser tratado y que le ha dejado las secuelas que padece, pero precisamente el examen de todas esas actuaciones, y de forma más puntual el examen de la prueba pericial practicada en el curso del procedimiento, avalada por la testifical-pericial igualmente llevada a cabo en él, permite comprobar que la actuación profesional del referido demandado fue correcta, por lo que sin duda alguna procedía su absolución de las pretensiones en cuanto a él formuladas en el escrito de demanda.

En efecto, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que se han aportado al procedimiento dos informes periciales que obran unidos a ellas y que han sido emitidos por los dos doctores que comparecieron al acto del juicio, los Doctores Sres. Salvador y Luis María , perito el primero del demandante y perito judicial el segundo, los cuales ratificaron el contenido de sus respectivos informes en dicho acto, y la lectura de la resolución recurrida evidencia que la Juzgadora de instancia ha valorado esta última pericial como más adecuada y oportuna, teniendo en cuenta, tal y como expone en su resolución, la circunstancia de que las explicaciones del mismo son lógicas y razonables, la circunstancia de que, al ser un perito judicial, le ofrece mayores garantías de objetividad e imparcialidad y la circunstancia de que sus conclusiones se encuentran avaladas por las consideraciones ofrecidas en el acto del juicio por los Doctores Argimiro y Eleuterio , los cuales, además, tambien trataron al demandante con posterioridad, sin que su actuación haya sido cuestionada, siendo así que sin duda alguna la valoración de la mencionada pericial, que por supuesto no tiene carácter vinculante, y cuya finalidad es siempre la de auxiliar al Juzgador, proporcionándole unos conocimientos, normalmente técnicos y científicos, de los que el mismo carece, la ha llevado a cabo haciendo uso de la facultad que el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le otorga de valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, sin que dicha valoración haya de estimarse incorrecta, inadecuada o improcedente, pues, no obstante las consideraciones vertidas por el apelante en su escrito de recurso, ningún dato existe en las actuaciones que así permita considerarlo.

Ciertamente, la lectura de la resolución recurrida evidencia que la Juzgadora de instancia ha llevado a cabo la valoración de esas dos periciales practicadas y obrantes en los autos, ha analizado ambas, ha aceptado aquellas consideraciones en las que ambas son coincidentes y ha estimado más adecuada, correcta y acertada la emitida por el perito judicial Don Luis María , en lo que resultan discrepantes, dada la lógica de sus explicaciones, que ha considerado de todo punto razonables, el hecho de que le ofrece mayores garantías de imparcialidad y la circunstancia de que la misma se encuentra avalada por los otros profesionales que han testificado en el procedimiento, siendo así que el mismo puso de manifiesto en el informe emitido que la actuación del doctor D. Alfonso fue correcta cuando, tras intervenir quirúrgicamente a D. Carlos María en la Clínica Quirón en la que trabaja, realizándole una artroscopia en la rodilla derecha, que se desarrolló sin problema alguno, ser dado de alta e ingresar de nuevo en el referido centro, debido a que presentaba dolor y febrícula, procedió a prescribirle antiinflamatorios y analgésicos, con la finalidad reducir ambos síntomas, que, en efecto, remitieron, si bien, y teniendo en cuenta que se le produjeron unos derrames, se llevó a cabo una artrocentesis, con extracción de líquido, que fue analizado en el laboratorio, dando un resultado positivo, por lo que, constatada la infección articular, y aún cuando había sido dado de alta, reingresó de nuevo y se inició con él el tratamiento oportuno para frenarla, el cual se prolongó en el tiempo, debido a la agresividad del germen detectado, habiendo restado no obstante, y derivadas de la artritis séptica sufrida, las secuelas que padece, consistentes en limitación de la movilidad y dolor articular.

QUINTO.- Realmente, el Juez a quo, ejerciendo la facultad que le ha sido atribuida y que se encuentra contenida en el precepto referido, puede tomar en consideración los distintos dictámenes que se aporten a las actuaciones o que se practiquen en el curso del procedimiento conforme a las máximas de la experiencia, valorando tanto la calificación profesional del perito de que se trate y la actividad y operaciones que haya desarrollado para la obtención de sus conclusiones, como los mencionados informes propiamente dichos, en lo que constituye su lógica interna, su ajuste a la realidad del pleito, su metodología y su detalle, concreción y exhaustividad, y pudiendo apreciar asimismo la objetividad que se constate en los dictámenes y la relación del resultado que de ellos se deduzca con el resultado que se constate del resto de los medios probatorios que hayan sido practicados en el curso del procedimiento.

Y, puesto que en este caso que nos ocupa la Juzgadora de instancia, tomando en consideración todas esas circunstancias, ha valorado los dictámenes emitidos por los dos peritos que han intervenido en el procedimiento, ha aceptado aquello en lo que los dos coinciden y ha valorado más específicamente, en lo que discrepan, el confeccionado por el doctor Don. Luis María , estimándolo razonable y lógico, e imparcial y avalado por otras pruebas tambien practicadas en el procedimiento, aceptándolo como válido en orden a concretar los hechos controvertidos y a determinar, como ya se ha indicado, la inexistencia de una actuación negligente en la intervención quirúrgica realizada a D. Carlos María y en el tratamiento pautado al mismo, tras el reingreso verificado por el mismo en el Centro Quirón, una vez concluida la citada intervención y tras ser dado de alta, debido a que presentaba dolor y fiebre, y tras el segundo reingreso, una vez constatada la infección que padecía, siendo así que con las alegaciones vertidas por el mencionado demandante en su escrito de recurso no se ha desvirtuado esa valoración que ha sido realizada de la referida prueba, dado que en dicho escrito se limita este a pretender imponer los criterios emitidos por el perito por él presentado, frente a los puestos de manifiesto por el perito judicial interviniente, y que han sido aceptados por la Juez a quo, no puede por menos que concluirse que la referida valoración resulta correcta y ha de ser aceptada, debiendo mantenerse en todos sus extremos, sin introducir en ella modificación alguna.

SEXTO.- Y ha de ser mantenida dicha valoración, por cuanto que no sólo la misma resulta razonable, adecuada y correcta, como ya se ha indicado, sino que, además, se encuentra corroborada por otras pruebas practicadas en el procedimiento y que igualmente han sido valoradas por la Juzgadora de instancia en su resolución, como son la prueba documental obrante en las actuaciones y de la que se constata el tratamiento prescrito por D. Alfonso , tras la operación de D. Carlos María y sus dos reingresos en el centro Quirón, y la prueba testifical practicada en los autos en las personas de Don Argimiro y Eleuterio , que fueron los profesionales que atendieron tambien al demandante, tras la referida operación, habiendo sido la primera la que le hizo el seguimiento e incluso le pautó tambien el tratamiento oportuno, tras su primer reingreso, una vez dado de alta de la operación y ante el cuadro de dolor y febrícula que presentaba, y habiendo sido el segundo el que le hizo el seguimiento e instauró tambien el tratamiento pertinente a partir de Diciembre de 2.002, así como la testifical de la Doctora Hortensia , que fue la profesional que se encargó de realizar el análisis de la muestra remitida al laboratorio y que explicó la razón de la emisión de sus conclusiones el día 18 de Septiembre de 2.l002, tras serle remitida la misma 4 días antes.

Ciertamente, de toda esa prueba practicada y que ha sido mencionada, ha quedado debidamente acreditado en las actuaciones que D. Carlos María fue intervenido quirúrgicamente en el Centro Quirón el día 3 de Septiembre de 2.002 por parte del doctor D. Alfonso , quien le realizó una artroscopia en la rodilla derecha, que se desarrolló sin complicación de tipo alguno, que, tras ser dado de alta, ingresó de nuevo en dicho Centro el día 7 de ese mes, debido a que presenta dolor y febrícula, habiéndole sido pautados, a fin de reducir uno y otra los oportunos antiinflamatorios y analgésicos, a los que respondió adecuadamente, dado que la fiebre se redujo y lo hizo tambien el dolor, hasta el punto de que el mencionado paciente enseguida reusó la toma de analgésicos, que, en atención al hecho de que tuvo unos derrames, el día 13 de Septiembre de 2.002 se le practicó una artrocentesis, con extracción de líquido, el cual fue remitido al día siguiente al laboratorio del centro, para su análisis, habiendo sido realizado con él el oportuno cultivo, y que, teniendo en cuenta su evolución y la patente mejoría del paciente, fue dado de nuevo de alta el día 16 de Septiembre de 2.002.

Y también ha quedado probado en las actuaciones que, ante el resultado positivo que evidenciaron las muestras enviadas al laboratorio, que fueron detalladamente analizadas, hasta detectar el germen que afectaba a D. Carlos María , y constatada la infección articular que padecía, reingresó de nuevo el día 20 de Septiembre de 2.002, habiéndose iniciado inmediatamente con él el tratamiento oportuno y dirigido a atajar esa infección diagnosticada, que fue muy virulenta, debido a la agresividad del referido germen, y que, por ello, se prolongó en el tiempo sin duda alguna, hasta que le fue dada el alta definitiva en fecha 19 de Marzo de 2.003, no obstante lo cual le han restado, derivadas de la artritis séptica sufrida, las secuelas por él acreditadas y consistentes en limitación de la movilidad y dolor articular.

Es evidente, en consecuencia con lo expuesto, que ha quedado probado en el curso del procedimiento que fue correcta la actuación desarrollada por D. Alfonso , tras la operación quirúrgica a la que sometió a D. Carlos María , y en el curso de su reingreso en el Centro Quirón, pues, a pesar de que el citado demandante ha cuestionado dicha actuación a través de este procedimiento, por estimar que la misma ha sido negligente, al no haber procedido a atajar la infección por él sufrida y a hacerlo con la adecuada rapidez, es lo cierto que el mencionado profesional ha probado en el procedimiento que le prescribió la medicación pertinente cuando reingresó por vez primera, ante los síntomas de dolor y febrícula que presentaba, y que lo hizo tambien adecuadamente, y con la debida diligencia, cuando fue detectado el germen que le provocaba la infección que padecía y procedió a un nuevo reingreso, una vez verificado el análisis oportuno, sin que le fuera exigible al mismo otra actuación profesional distinta de que la que llevó a cabo.

SEPTIMO.-Y precisamente debido a que ha de ser mantenido dicho pronunciamiento de que la actuación el doctor D. Alfonso se ajustó a la lex artis ad hoc, tal y como resulta de la prueba practicada en las actuaciones y que ha sido adecuadamente valorada por la Juzgadora de instancia en su resolución, no pueden aceptarse tampoco las consideraciones que se vierten por el demandante en su escrito de recurso, y a fin de justificar la impugnación de la misma, en el sentido de que en el presente caso no consta ni información, ni consentimiento, por escrito, en relación con ninguna de las actuaciones médicas con él desarrolladas, en las que habría debido acreditarse tanto la información suministrada, como el consentimiento otorgado por él, en tanto que paciente, siendo así que el incumplimiento del deber de información hace recaer sobre el profesional médico la asunción de los riesgos de la intervención, de manera que la no prestación de información representa una infracción del lex artis ad hoc, por cuanto que no sólo se da la circunstancia de que D. Carlos María en su escrito de demanda ninguna consecuencia anudó a esa supuesta falta de información y de un consentimiento informado, sino que, además, y como ya se ha indicado, se da la circunstancia de que el demandado, quien prestó la oportuna información, si bien en forma verbal, al demandante de la operación, del tratamiento, de las posibles complicaciones y los riesgos, como precisó en el acto del juicio y ha sido recogido en la sentencia, ha justificado debidamente en los autos que su actuación profesional fue de todo punto correcta, no siéndole imputable negligencia de tipo alguno.

En efecto, el examen de todo lo actuado no sólo permite constatar que en el escrito de demanda ninguna consideración se vierte sobre la responsabilidad que, según ahora estima D. Carlos María , deriva de la falta de información y de un consentimiento informado, pues se limita a señalar, en dicho escrito que no se le informó de los riesgos de la operación, de la técnica quirúrgica y de las terapias alternativas, así como que se ha vulnerado el deber de información y el deber de recabar de él el preceptivo consentimiento informado, que prescriben los artículos 4 y 8 de la Ley de Autonomía de los pacientes, sino que, además, se da la circunstancia, por una parte, de que el mismo examen de las actuaciones permite constatar que el doctor D. Alfonso precisó en el acto del juicio, y ello ha sido aceptado por la Juez a quo en su resolución, que ofreció a su paciente toda la información oportuna sobre la operación, sus consecuencias, las posibilidades que tenía, las posibles complicaciones y los riesgos que podían derivarse, y, por otra parte, de que, en cualquier caso, ha acreditado dicho demandado que su actuación profesional fue de todo punto correcta.

Desde luego, y como se menciona en la resolución recurrida, aún cuando la Ley 41/2002, de 14 de Noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación, menciona en su art. 4 el derecho de los pacientes 'a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma', y que dicha información 'como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica', y en su art. 8 que 'Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, consentimiento que 'será verbal por regla general' y que se prestará por escrito, entre otros, en los casos de 'intervención quirúrgica', ha de tenerse en cuenta que a este caso le es aplicable la Ley anterior, es decir, la Ley General de Sanidad de 1.986, que en su art. 10 establecía el derecho del paciente a que por parte de las distintas administraciones públicas sanitarias 'se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento', y tambien el derecho 'A la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención', con las excepciones que en él se reseñaban, pero si bien es evidente que en el presente caso se ha cumplido por parte del demandado con esa obligación de información que la Ley le imponía, y que cumplió en forma verbal, pero no con la obligación de hacer constar por escrito el consentimiento de su paciente, sin embargo lo que resulta indudable es que ha acreditado en debida forma que actuó con toda corrección en el momento de proceder a la intervención quirúrgica que fue realizada a su paciente y en el tratamiento que le prescribió con posterioridad, ante la dolencia que presentaba en primer lugar y ante la infección que finalmente le fue diagnosticada, por lo que no le es exigible la responsabilidad pretendida por el demandante.

OCTAVO.- Ciertamente, y como esta Sala ya ha mencionado en anteriores resoluciones, la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha señalado en relación a este extremo que nos ocupa que el consentimiento informado forma parte de toda actuación asistencial y se halla incluido dentro de la obligación de medios asumida por todo médico, que, para que el consentimiento prestado por el usuario sea eficaz, es preciso que sea un consentimiento prestado con conocimiento de causa y, por ello, resulta necesario que se comuniquen al paciente los riesgos y complicaciones que pueden surgir durante una operación o después de ella, si bien es cierto que cuanto menos necesaria sea una intervención, mayor rigor resultará exigible en la información que se facilite al paciente, y es preciso que se ofrezca en términos comprensibles al mismo y que versen sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y que esta obligación está integrada por los eventuales riesgos previsibles e incluso frecuentes, para que puedan ser valorados por el paciente y, con base a tal conocimiento, pueda el mismo prestar su consentimiento o conformidad o desistir de la operación, resultando dicha obligación más relevante para los supuestos de medicina voluntaria o satisfactiva, en los que la libertad de opción es evidentemente superior a cuando se trata de medicina necesaria o curativa.

Pero, si bien es cierto que la omisión de esta actuación por parte del profesional médico responsable en el supuesto de que se trate conlleva que el mismo asuma por si solo los riesgos de la intervención, en lugar del paciente, de tal manera que a él le corresponde acreditar que su actuación fue la adecuada tanto en lo referente a la intervención realizada, como en lo relativo al proceso asistencial seguido tras ella, es tambien lo cierto que en el presente caso no sólo no se justificado en los autos que la información verbal ofrecida por el doctor D. Alfonso no fuera la adecuada y suficiente, en atención al padecimiento que D. Carlos María presentaba, para que el mismo conociera las implicaciones, posibles complicaciones, consecuencias y riesgos de la operación que se le iba a practicar y decidiera así someterse a la misma, habiendo dado este demandante su consentimiento, aunque verbal, y no escrito como era procedente, a la misma, sino que además ha justificado el mencionado demandado, a través de toda la prueba practicada en el procedimiento y que ya ha sido mencionada, que actuó con la debida corrección en el cumplimiento de las obligaciones profesionales que le eran exigibles, y más puntualmente en lo que hace referencia a la intervención quirúrgica efectuada y al tratamiento posterior instaurado, en atención a los síntomas que presentaba su paciente y a la infección que finalmente le fue detectada.

Es por todo lo expuesto, y dado que no se ha justificado en el curso del procedimiento que la actuación profesional del doctor D. Alfonso no se haya ajustado a la lex artis, por lo que procedía la desestimación total de la demanda interpuesta contra el citado profesional y la absolución del mismo de las pretensiones en cuanto a él contenidas en dicha demanda, tal y como ha sido acordado en la sentencia de instancia, la cual por tal motivo, y teniendo en cuenta que no ha quedado desvirtuada en sus pronunciameintos por las consideraciones que se vierten en el escrito de recurso, ha de ser íntegramente confirmada, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar del referido recurso de apelación que ha sido interpuesto en su contra.

NOVENO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Eutimio , deberá abonar el mismo el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo prescrito en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos María contra la sentencia de fecha 28 de Octubre de 2.013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia-San Sebastian , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos en la misma contenidos e imponiendo al citado recurrente el importe de las costas devengadas en el curso de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifIico.