Sentencia CIVIL Nº 589/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 254/2018 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000254/2018
NIG: 3802342120170002570
Resolución:Sentencia 000589/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000283/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Graciela ; Abogado: Pedro Miguel Revilla Melian; Procurador: Begoña Aranzazu Pintado Gonzalez
Apelante: CAJAMAR CAJA RURAL; Procurador: Manuel Angel Alvarez Hernandez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de
San Cristóbal de La Laguna, en los autos núm. 283/2017, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre
nulidad de condiciones generales de contratación y reclamación de cantidad y promovidos, como demandante,
por DOÑA Graciela , representada por la Procuradora Doña Begoña Pintado González y dirigida por el Letrado
Don Pedro Revilla Melián, contra la entidad CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITOS,

representada por el Procurador Don Manuel Ángel Álvarez Hernández y dirigida por la Letrada Doña Elisabeth
Guttenberger Calderón, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la
Magistrada Doña María del Carmen Padilla Márquez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez, Doña María Isabel Cid Muñoz, dictó sentencia el día veinte de noviembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «QUE, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DOÑA BEGOÑA PINTADO GONZÁLEZ, en nombre y representación de DOÑA Graciela , contra la Entidad Mercantil CAJAMAR, CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador de los Tribunales DON MANUEL ÁLVAREZ HERNÁNDEZ debo declarar y declaro: 1º.- La nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la condición19 general de la contratación 'cláusula suelo' (SEGUNDA B), del contrato suscrito por las partes litigantes en fecha 19 de febrero de 2008. 2º.- La nulidad de las cláusulas 'intereses de demora' (SEXTA) y 'gastos a cargo del prestatario' (QUINTA), del contrato celebrado por las partes litigantes en fecha 17 de mayo de 2006. 3º.- Condenando a la demandada CAJAMAR, CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDTO, a la devolución a la actora de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de la referida 'cláusula suelo' más los intereses correspondientes, desde la fecha de cada cobro. Así como las cantidades que indebidamente se hubieran cobrado por aplicación de la 'cláusula interés de demora'. Cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia, y que será la que resulte de restar al importe de la liquidación efectuada desde el inicio de la relación crediticia por la entidad financiera (en cuanto a la cláusula suelo). Y el importe de las liquidaciones que se deberían haber efectuado sin las cláusulas que se declaran nulas, condenando a la demandada a abonar a la actora el interés legal devengado desde la fecha de cada cobro, incrementado en dos puntos desde el dictado de esta resolución hasta su efectivo pago, conforme al artículo 576 LEC. 4º.- Condenando a la demandada CAJAMAR, CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDTO, a que devuelva a la actora la cantidad 1.170,23 euros, cantidad cobrada indebidamente por aplicación de la referida cláusula 'gastos a cargo del prestatario', más el interés legal devengado desde la fecha del cobro, incrementado en dos puntos desde el dictado de esta resolución hasta su efectivo pago, conforme al artículo 576 LEC. 5º.- Con expresa condena a las costas causadas en este procedimiento.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veinticinco de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Es el único objeto del presente recurso el pronunciamiento de la sentencia que estima la demanda en la que se solicitaba la declaración de nulidad de las cláusulas quinta insertas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de mayo de 2006, y de modificación de la anterior de fecha 19 de febrero de 2008, en las que, bajo el epígrafe 'gastos a cargo de la parte prestataria', o incluso, bajo ninguna denominación, directamente se impone a la parte prestataria, entre otros, el pago de todos los gastos de notaría, registro e impuesto que se generen a virtud de las citadas escrituras; condenando a la demandada a que abone a la actora la totalidad de los pagos realizados en tales conceptos.

Recurre la demandada, quien alega y solicita la aplicación de la doctrina jurisprudencial aplicable a los gastos de notaría, registro e impuesto de actos jurídicos documentados, y afirma que la sentencia incurre en incongruencia al otorgar más de lo pedido.

La apelada se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - Examinadas las actuaciones, procede la revocación parcial de la sentencia.



TERCERO. - Leída la cláusula controvertida en su contexto, debe, en primer lugar, afirmarse que se trata de una efectiva condición general de la contratación, predispuesta e impuesta al cliente de la entidad bancaria, sin que conste negociación previa alguna sobre su inserción en el contrato. Por otra parte, de su literalidad, cabe apreciar su efectiva abusividad en tanto de forma indiscriminada y arbitraria, sin ningún tipo de reciprocidad, carga sobre el cliente, consumidor, todos los gastos e impuestos que se deriven de la escritura.

Sentado ello, la doctrina jurisprudencial aplicable, queda recogida en la más reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo del 16 de octubre de 2019 ROJ: STS 3221/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3221, de la que cabe recoger: A) Sobre la abusividad de la cláusula: - 'En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado). Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.' B) Sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula: En la sentencia de Pleno de esta sala n.º 47/2019, de 23 de enero, se ofrece respuesta a dicha cuestión: 'El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva. 'Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde. '2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido ( rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. 'No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.'.

C) Sobre el Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados. - '(i) Según doctrina de la sala que se recoge en la sentencia citada n.º 47/2016, de 23 de enero: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. 'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. 'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. 'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'. 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018. 'Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna'.

D) Sobre Gastos Notariales. - '(i) La sala en la sentencia, reiteradamente citada, sostiene: '1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. 'En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. 'A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. 'Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2. 4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real. 'Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. '2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

(ii) Si se aplica la anterior doctrina al caso de autos, se ha de casar la sentencia en este extremo, y declarar que se debe distribuir por mitad los gastos de otorgamiento. No es argumento que se girase el pago total a la prestataria actora y lo abonase sin protesta, pues efectivamente se hizo en aplicación de una cláusula que luego se ha declarado nula por abusiva, sin que se debata la imposibilidad de ejercitar la acción por el transcurso del tiempo.' E) Gastos de Registro de la Propiedad..- '(i) En la sentencia de Pleno cuya doctrina estamos siguiendo se establece: '1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'. 'Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). 'A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. '2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. '3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

Aplicada la anterior doctrina al supuesto de autos, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, revocando la resolución de instancia en el sentido de que: a) los gastos notariales beberán ser abonados por mitad; b) los gastos registrales de inscripción de la hipoteca son de cargo del prestamista; y c) el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es a cargo del prestatario, por lo que debe revocarse parcialmente la resolución recurrida.

En consecuencia, la cantidad a cuyo pago en favor de la actora se condena a la demanda es de 304,44 euros, careciendo de eficacia la alegación de incongruencia que se formula en el recurso.



CUARTO. - Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada, debiendo mantenerse el pronunciamiento condenatorio al pago de las generadas en la instancia habida cuenta la sustancial estimación de la demanda ( arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

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Fallo

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Manuel Álvarez Hernández en nombre y representación de Cajamar, caja Rural Sociedad Cooperativa de Créditos.

2º.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Cristóbal de La Laguna en Autos de Juicio Ordinario nº 283/2017, en el único sentido de: a) Fijar en la cuantía de trescientos cuatro euros con cuarenta y cuatro céntimos (304,44€) el importe a cuyo pago en favor de la actora se condena a la demandada como efecto por la declaración de nulidad de las cláusulas quintas de los contratos examinados.

3º.- Mantener el resto de la resolución.

4º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Dese a al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.