Sentencia CIVIL Nº 589/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 38/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 589/18
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
MAGISTRADO ILTMO. SR. DON MANUEL TORRES VELA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº17 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 38/2018
AUTOS Nº 42/2017
En la Ciudad de Málaga a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por el Magistrado indicado al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
juicio de Juicio Verbal (250.2) nº 42/17 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso ANJOCA
ANDALUCIA SAU que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por
la Procuradora Dña. ELENA RAMIREZ GOMEZ. Es parte recurrida Carlota que está representado por el
Procurador D. JOSE MANUEL PAEZ GOMEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6/10/2017, cuya parte dispositiva es como sigue: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancias de ANJOCA ANDALUCÍA SAU, representada por la Procuradora Sra. Ramírez Gómez, contra Dª Carlota , representada por el Procurador Sr. Páez Gómez, DEBO CONDENAR y CONDENO a la citada demandada pagar a la actora la suma reclamada restándole el IVA aplicado a las cuotas de la comunidad de propietarios y al IBI y repercutiendo al recibo del agua el mismo porcentaje de IVA pagado (del 10%) así como compensando el resultado con el importe de la fianza y garantía comercial, lo cual habrá de calcularse, en su caso, en ejecución de sentencia conforme al artículo 219 LEC .

Todo ello sin expreso pronunciamiento en relación con las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia, quedando visto para dictar resolución.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.


PRIMERO . - Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda origen de este procedimiento, condenando a Dª Carlota a que abone a la actora la suma reclamada, restándole el IVA aplicado a las cuotas de comunidad y al IBI y repercutiendo al recibo de agua el mismo porcentaje de IVA pagado (el 10%) así como compensando dicha suma con el importe de la fianza y garantía comercial prestados, lo cual habrá de calcularse, en su caso, en ejecución de sentencia conforme al art. 219 de la LEC , se alza el presente recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la parte actora, que en síntesis se sustenta en que que la Juzgadora apreció erróneamente la prueba practicada con relación al IVA repercutido al demandado de los gastos de comunidad, agua e IBI, dada la consulta vinculante emitida al respecto por la Dirección General de Tributos, y porque no cabe la compensación de la fianza y garantía comercial prestadas por el demandado con la cantidad adeudada y reclamada, dada la finalidad de aquellas, que se prestan para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, referidas tanto al pago de la renta como a la conservación y reintegro en perfectas condiciones del local arrendado, hechos que no se han producido en el presente caso.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO . - El primer motivo de recurso ha de ser desestimado, por cuanto para su resolución ha de partirse de la base, de una parte, de que las cantidades recibidas por el arrendador, sujeto pasivo, están sometidas al pago del IVA, conforme a los dispuesto en el art. 4.1 de la Ley 37/1992 , y que según el art.

88 de la Ley del Impuesto los sujetos pasivos del impuesto (arrendador) deberán repercutir íntegramente el importe de dicho impuesto sobre aquel para quien se realice la operación gravada (arrendataria), que debe soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a la ley, y, de otra, porque la Jurisprudencia que se cita en la sentencia apelada, que la Sala da por reproducida, contenida en el segundo fundamento jurídico ( STS de 25 de abril de 2002 ), ha establecido: 'El tema del IVA como el de cualquier impuesto pertenece a la Administración Tributaria y con recurso jurisdiccional en la vía contencioso-administrativo.', a excepción de la repercusión del IVA sobre el comprador ( STS de 12 de febrero de 1992 y 22 de octubre de 1993 y 3 de noviembre de 1995 ), o cuando la incursión en el tema del IVA es algo accesorio, pero no cuando se discute tan sólo este tema sin accesoriedad ( STS 9 de abril de 1992 ), porque en definitiva, decidir sobre la idoneidad de la factura, la prescripción de la repercusión a terceros y el tema de la legislación aplicable corresponde a la Administración y a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( STS 27 de septiembre de 2000 ), apreciándose abuso de jurisdicción cuando la Sala de instancia entra a conocer como la obligación tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA fijando su cuantía y el tipo aplicable, cuestión de la que habrán de conocer los órganos contencioso- administrativos en caso de que se plantease contienda judicial sobre ella, no obstante, son competentes los órganos jurisdiccionales del orden civil para conocer de las cuestiones que se susciten en relación a la posibilidad de repercutir sobre aquel que debe soportarlo por mandato legal, el pago de los impuestos consecuencia de un contrato privado y que han de ser satisfechos a la Administración Tributaria por el otro contratante en cumplimiento de las obligaciones que al mismo impone la legislación fiscal, reconocimiento de competencia fundado en el carácter accesorio de tal pretensión respecto a la de pago del precio y no ser objeto de controversia en los casos en que así se hizo, ni la procedencia o improcedencia del pago del impuesto, ni la cuantía en que podía operarse la repercusión. ( STS 3 de noviembre de 1995 ), estimándose como un tema exclusivamente civil cuando lo debatido no es la inexcusabilidad del abono, sino la permisividad de su repercusión a quien debe soportarlo sino por lo dispuesto por las propias partes en su contrato ( STS 27 de enero de 1996 y 5 de marzo de 2001 ).' Pues bien, entiende la Sala que el IVA es legalmente repercutible en el arrendatario no solo respecto de la renta, lo que no se discute, sino también respecto de las cantidades asimiladas a la renta, tales como los gastos de comunidad, IBI y gastos de agua, que se reclaman en este procedimiento, dado el tenor de las respuestas a las consultas vinculantes efectuadas a la Dirección General de Tributos: De acuerdo con lo previsto en el artículo 78 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del impuesto sobre el Valor Añadido , la base imponible de dicho Impuesto está constituida por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo, procedente del destinatario o de terceras personas, incluyéndose en el concepto de contraprestación cualquier crédito efectivo a favor de quien realice la operación gravada, derivado tanto de la prestación principal como de las accesorias de la misma.

En relación con la determinación de la base imponible en los arrendamientos de bienes inmuebles sujetos y no exentos al Impuesto sobre el Valor Añadido, esta Dirección General de Tributos, entre otras, en sus Resoluciones de 7 de febrero de 1986 (BOE del 11), 13 de marzo de 1986 (BOE del 20) y 2 de junio de 1986 (BOE del 13) ha determinado lo siguiente: 'Se incluyen en el concepto de contraprestación, no solamente el importe de la renta, sino también las cantidades asimiladas a la renta y cualquier otro crédito efectivo del arrendador frente al arrendatario derivado de la prestación arrendaticia y de otras accesorias a la misma'.

Entre los conceptos que, según las citadas Resoluciones, forman parte de la base imponible de las operaciones de arrendamiento de inmuebles sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, siempre que se repercutan al arrendatario, se enuncian los siguientes: Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI), cuota de participación en los gastos generales (incluidos el sueldo del portero o conserje), repercusiones por obras, repercusiones por suministros energéticos, agua y otros conceptos análogos.

De acuerdo con lo expuesto, la base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido en el arrendamiento del inmueble objeto de consulta estará constituida por el importe total de la contraprestación del referido servicio, incluyéndose en dicho concepto no solamente el importe de la renta, sino también las cantidades asimiladas a la renta y cualquier crédito efectivo del arrendador frente al arrendatario derivado de la prestación arrendaticia y de otras accesorias a la misma, como los importes que se señalan en el escrito de consulta (cuotas de la comunidad de propietarios, IBI y consumos de servicios comunitariosjque, según la legislación aplicable o las cláusulas contractuales, se repercutan por el arrendador al arrendatario.' Así, pues, teniendo en cuenta que en el presente caso no solo no consta clausula contractual que se aparte de lo previsto en la legistación fiscal expuesta, sino que, incluso, la estipulacion 17ª del contrato de arrendamiento litigioso señala expresamente que la totalidad de las contraprestacione reguladas en el referido contrato están sujetas al IVA y su importe será repercutido en el arrendatario, por lo que, con estimación de motivo impugnatorio estudiado, procede revocar la sentencia apelada en lo que al mismo se refiere, en el sentido de que el IVA abonado por el actor respecto de las gastos de comunidad, gastos de agua e IBI ha de ser repercutido a la arrendataria al tipo general del 21% aplicable a las operaciones de arrendamiento de inmuebles.



TERCERO . - El segundo motivo de recurso ha de ser desestimado, dando la Sala por reproducidas la consideraciones vertidas al respecto por la Juzgadora en el fundamento juridico cuarto de su resolución, del tenor literal siguiente: 'Por último, manifiesta la demandada que se hizo un depósito de 6.300,00 €uros, tal y como consta en la cláusula 9 del contrato de arrendamiento, documento nº 2 de la demanda. De la anterior cantidad, 4.200,00 euros corresponden a fianza y el resto, esto es, 2.100,00 €uros, según la cláusula 16, se corresponde con la denominada garantía comercial.

La cantidad indicada de 6.300,00 €uros, estima la demandada que ha de ser descontada de la deuda que se reclama, ya que de los anexos al contrato (documentos de novación contractual), recogen ambos en la cláusula tercera una nueva permanencia en el local (6 meses y tres meses, respectivamente), que la demandada ha cumplido, por lo que no puede la actora aplicar la cláusula penal y quedarse con dicha fianza de 6.300,00 euros.

Examinados los términos del contrato y del anexo, se estima que la demandada ha cumplido, en efecto, con los plazos de permanencia en el local y vigencia mínima del contrato (de tres años desde la apertura del local el 12 de junio de 2012). La fianza, como el propio contrato ya indica, tuvo el destino previsto en la DA 3ª de la LAU (se puso a disposición de la Administración autonómica ) habiéndose pactado expresamente que no podrá ser aplicada al pago de las rentas. En cuanto a si cabe la compensación, dice la SAP de Murcia de 9 de febrero de 2017 que ' la demandada ha de acreditar que es exigible la devolución de la fianza en su día prestada, la cual no se entregó para ser compensada con rentas impagadas sino para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales , tanto las referidas al pago de la renta como a la conservación del local y su reintegro en perfectas condiciones. Por lo tanto es preciso, si existe oposición, que se reclame la devolución de esa fianza con fundamento en el cumplimiento de las obligaciones contractuales del arrendatario y en la correcta devolución del local y por ende se obtenga una resolución determinando la procedencia de esa devolución determinante de su liquidez y exigibilidad'.

Consta en el documento nº 6 de la demanda que el local fue entregado a satisfacción del arrendador pues en el mismo se hace constar que nada tiene que reclamar por ningún concepto la arrendataria a la arrendadora (esta Juzgadora estima estima que ésto último debe de ser una errata pues debería decir que la arrendadora es quien no tiene que reclamar a la arrendataria). En consecuencia, estima esta Juzgadora que habiéndose extinguido la relación arrendaticia y liquidado el contrato, la restitución de la fianza se configura como un derecho de crédito del arrendatario susceptible de compensación conforme al artículo 1196 Cc . Es decir, la fianza no es un pago de rentas anticipadas sino que obedece a la finalidad de garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones del contrato, incluida el pago de la renta. Por ello, habiéndose entregado el local a satisfacción del arrendador y no teniendo nada que reclamarse, debería éste restituir la fianza o bien, teniendo a su favor un crédito, compensarla. Dichas afirmaciones se hacen extensibles a la llamada 'garantía comercial' pues no consta que la actora haya tenido que hacer uso de la misma en el plazo estipulado.' En efecto, con independencia de la interpretación que se dé al documento nº 6 de la demanda de entrega de llaves, aunque la Sala comparte el criterio de la Juzgadora de que por lógica fue la arrendadora quien recibió el local sin que tuviera nada que reclamar a la arrendataria (lo contrario es absurdo y sin sentido), es evidente que desde que se produjo la entrega no consta que la arrendadora haya efectuado reclamación alguna a la arrendataria sobre el estado del local arrendado al momento de la entrega, por lo que de modo evidente y por simple economía procesal, resuelto el contrato, la compensación realizada devenía obligada.



CUARTO . - La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC . Acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de ANJOCA ANDALUCIA SAU contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 17 de Málaga, de fecha 6 de octubre de 2017 , en los Autos de Juicio vebal nº 42/2017, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE la citada resolución en el solo sentido de que el IVA abonado por el actor respecto de las gastos de comunidad, gastos de agua e IBI ha de ser repercutido a la arrendataria al tipo general del 21% aplicable a las operaciones de arrendamiento de inmuebles, confirmándola en todo lo demás, sin expresa imposición de costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, acodándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta mi Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.