Sentencia CIVIL Nº 588/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 17/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 17/2018 -2
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 631/2017
Parte recurrente/Solicitante: Alicia
Procurador/a: Silvia Alejandre Diaz
Abogado/a:
Parte recurrida: COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a: Judith Moscatel Vivet
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 588/2019
Magistrado: Carlos Villagrasa Alcaide
Barcelona, 27 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 8 de enero de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 631/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Silvia Alejandre Diaz, en nombre y representación de Alicia contra Sentencia - 26/10/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Judith Moscatel Vivet, en nombre y representación de COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales CONCEPCIÓ MENDILUCE ALSINA, en nombre y representación de COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, contra Alicia , condeno al demandado a pagar al demandante 4.784,60 euros y al pago de las costas del juicio. A partir de esta Sentencia se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se sustancia contra la sentencia que estima íntegramente la demanda interpuesta por COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA contra Dª. Alicia , por la que se ejercita la acción de reclamación de cuotas impagadas de financiación de crédito al consumo, condenando a la demandada al pago de 4.784,60 euros a favor de la demandante e imponiéndole las costas del juicio.

Apela la demandada el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que estima totalmente la pretensión de la demandante, insistiendo en la nulidad, por abusivas, de las condiciones generales quinta, por la que se establece el tipo de interés nominal; octava, por la que se estipula una comisión de devolución, que oscila entre los 6 y los 70 euros en función del importe; y novena, en la que se prevé que el incumplimiento de obligaciones generará una penalidad equivalente al 8% del capital pendiente.

También se alza la recurrente oponiendo la prescripción del crédito reclamado, lo que no puede ser atendido por su extemporaneidad, de conformidad con el artículo 458.2 LEC , dado que la sentencia impugnada no contiene pronunciamiento alguno sobre tal cuestión, al no haber sido objeto de debate, por su falta de alegación, durante la primera instancia.

El recurso de apelación, atendida a nuestra facultad de revisión de los pronunciamientos dictados en primera instancia, debe concretarse a los motivos por los que los mismos pueden ser revocados, a partir de las alegaciones de la recurrente, sin que queda introducir nuevos motivos de oposición en esta segunda instancia, que pudieron ser discutidos en la primera, pero no lo fueron, por lo que ni pudieron ser valorados por el juzgador 'a quo', ni pueden ser considerados 'ex novo' en esta alzada.

Centrado así en la respuesta a los motivos de apelación referidos a la pretendida nulidad, por abusivas, de las cláusulas identificadas por la recurrente, como ya hiciera en primera instancia, y en el monitorio del que trae causa el presente juicio verbal, con base en el contrato de crédito al consumo otorgado entre las partes en fecha 21 de noviembre de 2005, denominado 'vida libre' y de cuyos movimientos, recogidos en el extracto de cuenta aportado a las actuaciones, resulta la cantidad cuyo pago se reclama por la entidad demandante.

En cuanto a la pretendida nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, debemos mantener lo dispuesto en la sentencia de instancia, por sus propios fundamentos, al resultar conforme a derecho, en cuanto que 'no puede declararse la abusividad de los intereses remuneratorios u ordinarios -que no moratorios, como afirma el demandado [e insiste en calificarlos así, erróneamente, en el recurso de apelación]- por ser elemento principal del contrato y por ser propia la declaración de usura de un juicio ordinario, no de una excepción material en juicios como el presente (...) Resulta habitual que el interés ordinario sea más elevado en esta clase de préstamo -que carecen incluso de afianzamiento personal- que en el crédito garantizado con hipoteca (...) en virtud del artículo 1753 del código civil , según el cual 'el que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad'.

Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, entre otras, en la sentencia de 21 de mayo de 2014 , 'es doctrina comúnmente admitida ( sentencia del pleno de la sala primera del tribunal supremo de 9 de mayo de 2013 ) que, como regla general, el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el artículo 4.1 de la directiva 93/13/CEE , 'el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará (...) considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido sentencias del tribunal de justicia de la Unión Europea Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügvi Lizing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40, y Aziz, apartado 71). También el artículo 82.3 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por real decreto legislativo 1/2007, de16 de noviembre , dispone que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará (...) considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que dependa'. En el presente caso, en el que se trata del enjuiciamiento del pretendido carácter abusivo de unos intereses remuneratorios, y no de unos intereses de demora, no son aplicables, ni el artículo 85.6 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, y otras leyes complementarias, aprobado por real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que considera abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones; o el artículo 87.6, al final, que considera abusiva la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. Estando constituida la legalidad vigente por el principio de libertad de pacto para la fijación de los intereses bancarios, establecido desde la orden ministerial de 17 de enero de 1981, tanto en la práctica como en los usos mercantiles es frecuente que los intereses remuneratorios, que no son los intereses de demora, ni los intereses por excedidos de la norma del artículo 19.4 de la ley /1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo, aparezcan fijados en un tipo de alrededor del 20% anual, en los préstamos no hipotecarios, y otras operaciones bancarios, como es el caso del crédito concedido en este caso por la demandante. Así, en la sentencia del tribunal supremo de 10 de mayo de 2000 , en referencia a intereses remuneratorios, se declara que no es usurario el tipo de alrededor del 19%, y cita la sentencia de 10 de diciembre de 1992 , según la cual no merece la calificación de interés notablemente superior al normal del dinero el fijado en el 20%; la de 6 de noviembre de 1992 llega a la misma conclusión respecto al interés del 22%; la de 22 de septiembre de 1992 se refiere al interés del 18%; y la de 18 de diciembre de 1991 al 19,50% anual que figuraba en un contrato de crédito y afianzamiento concertado en mayo de 1982. En este caso, el interés remuneratorio pactado es alto en relación al interés legal del dinero, fijado para el año 2004 [un año antes del que es objeto del presente procedimiento] en el 3,75%', en la disposición adicional sexta de la ley 61/2003, de 30 de diciembre , de presupuestos generales del estado para 2004; pero ello no implica necesariamente la calificación de desproporcionado hasta el punto de representar un grave desequilibrio y la consideración de la cláusula como abusiva para este tipo de interés, atendida la práctica y los usos mercantiles. Por lo que, a falta de otras pruebas en relación a las circunstancias del préstamo, no puede entenderse que los intereses remuneratorios pactados en el 1,74% mensual, y el 20,88% anual [en el presente caso son del 20,84%], para una operación de crédito personal, sin ninguna garantía adicional, concertada en el año 2004, sea un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Por lo demás, con los intereses remuneratorios, la norma del artículo 1103 del código civil , cuando no puede apreciarse que haya habido dolo o culpa concurrente de parte del acreedor, por no haber constancia de haberse producido el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de alguna de las obligaciones a su cargo, en relación de reciprocidad con la obligación a cargo del deudor de pagar la cantidad adeudada. En cuanto a la facultad de moderación del artículo 1154 del código civil , aunque un sector de la doctrina se muestra favorable a que los intereses moratorios convencionales, por su finalidad punitiva de la mora del deudor, como cláusula penal, puedan ser susceptibles de moderación, de conformidad con el artículo 1154 del código civil , lo cierto es que los intereses remuneratorios en ningún caso tienen aquella finalidad punitiva, siendo por el contrario doctrina comúnmente admitida ( sentencia del tribunal supremo de 27 de marzo de 2008 ), la que declara inaplicable la facultad de moderación de la pena a los intereses remuneratorios por la elemental razón de que el propio artículo 1152 del código civil configura la pena como sustitutiva del abono de intereses por incumplimiento. Y, en este caso, en el contrato litigioso no se pactó cláusula penal, sino precisamente el abono de intereses, y por ende, remuneratorios.

La finalidad de los intereses remuneratorios es la retribución del prestamista, en contraprestación al aplazamiento en la recuperación del capital prestado, de modo que los intereses remuneratorios integran el objeto principal del contrato como precio o beneficio del préstamo, y constituyen, por lo tanto, la causa misma, de naturaleza onerosa, del contrato, por ser doctrina comúnmente admitida ( sentencia del tribunal supremo de 17 de diciembre de 2004 ) que la causa del contrato a que se refieren los artículos 1261.3 y 1274 del código civil es el fin que se persigue en cada contrato ( sentencias del tribunal supremo de 8 de julio de 1983 y 25 de febrero de 1995 ), la razón objetiva, precisa, y tangencial a la formación del contrato, siendo determinante de su realización ( sentencia del tribunal supremo de 17 de abril de 1997 ), de modo que la causa genérica y objetiva del contrato se define e identifica por la función económico-social, o práctica, del contrato, que es la razón que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico.

En la misma línea, siguen las sentencias del tribunal supremo, de 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 , 24 de marzo de 2015 , 3 de junio y 14 de julio de 2016 , siguiendo la doctrina sentada por el tribunal de justicia de la Unión Europea, en sus sentencias de 21 de marzo de 2013, 30 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015 y 21 de abril de 2016, en cuanto que los intereses remuneratorios u ordinarios constituyen un elemento esencial del contrato, que no se encuentra sujeto a análisis de abusividad, salvo que la cláusula no sea clara y comprensible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.2 de la directiva 93/13/CEE .

En consecuencia, no procede estimar el motivo de apelación en cuanto a la pretendida nulidad de la condición general quinta del contrato, por la que se establece el tipo de interés nominal del crédito pactado y documentado, y aceptado por la recurrente, dada su firma y la larga duración del mismo, en atención a las disposiciones efectuadas, debiendo mantenerse el pronunciamiento de condena de la demandada al pago de los intereses remuneratorios devengados.

Apela, además la demandante el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en cuanto a los importes consignados como 'comisiones' (de devolución), derivados de la condición general octava, y por concepto de 'gastos indemn. vencimiento anticipado', en virtud de la condición general novena, por la que se estipula que el incumplimiento de obligaciones generará una penalidad equivalente del 8% del capital pendiente, suponiendo ambos importes, una suma superior a seiscientos euros, como es de ver en la certificación del extracto de movimientos y resultados emitida en fecha 6 de julio de 2015 y aportada por la propia entidad demandante a los autos.

En cuanto a tales conceptos, referidos a comisiones y gastos, es lo cierto que el artículo 5 de la orden del ministerio de economía y hacienda, de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, dictada en virtud de la habilitación prevista en el artículo 48.2 de la ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, ya establecía que los intereses y las comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades de crédito serán las que estas fijen libremente, pero, en ningún caso, podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente, debiendo tales comisiones o gastos repercutidos responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

En el mismo sentido, el artículo 13 de la ley 26/1984, de 19 de julio , de defensa de los consumidores y usuarios, así como los artículos 60 y siguientes del real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias , exige que los bienes, productos y servicios, puestos a disposición de los consumidores y usuarios, deben incorporar, llevar consigo o permitir, de forma cierta y objetiva, una información veraz, eficaz y suficiente, sobre sus características esenciales y, al menos, sobre el precio completo, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad, y de manera diferenciada, el precio del producto o servicio, y el importe de los incrementos, o descuentos en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento o similares.

También los artículos 1258 y 1283 del código civil se establece con carácter general, en materia de obligaciones y contratos, que los contratos obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado; y que, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deben entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar.

En el presente caso, en el contrato de crédito 'vida libre', de 21 de noviembre de 2005, aportado por la actora, la pretendida comisión en concepto de indemnización por vencimiento anticipado, debe considerarse abusiva y, por tanto nula, como así debe declararse que lo es la condición general novena, de la que resultaría tal importe, al preverse una facultad de exigir un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios; por lo que deberá descontarse el importe correspondiente que se carga en la liquidación en concepto de gastos, así como la suma referida a comisiones de devolución, que ni consta pactada, ni resulta justificada por servicio alguno prestado por la demandante, por lo que también debe ser restada, quedando la cantidad adeudada exclusivamente en el importe correspondiente al principal y a los intereses remuneratorios que se reclaman en la demanda, que en consecuencia debe ser estimada parcialmente.

Ya se ha pronunciado esta Sala, precisamente, en cuanto a tales particulares, en resoluciones como las de 22 de diciembre de 2016, 10 y 31 de marzo y 3 de noviembre de 2017, entre otras, dejando sentado, en la primera de ellas que la referida 'cláusula penal 8ª, entre las mismas condiciones generales, establece que 'en caso de incumplimiento por los titulares de las obligaciones del presente contrato y, en particular, falta de pago total o parcial de cualquier mensualidad a su vencimiento, COFIDIS podrá bloquear la cuenta de crédito y los medios de utilización de la misma y considerar vencida toda la obligación y exigir el reembolso inmediato del capital vencido y no pagado, los intereses vencidos y no pagados, prima de seguro vencida y no pagada, en su caso, comisiones de devolución, penalizaciones o indemnizaciones y gastos ocasionados, igualmente podrá exigir un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios'.

La parte recurrente justifica su devengo en la libertad de pactos y el demandado cuestionaba su validez por cuanto vulneraba los principios de buena fe y justo equilibrio, establecidos en el artículo 80 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, pues los intereses ya son muy elevados, ya existe una comisión por devolución de recibos y perjudica en extremo al consumidor.

El recurso en este extremo debería igualmente prosperar pues dicha penalización debe considerarse abusiva dado que si conforme al artículo 85.6 del texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios, aprobado por el real decreto legislativo 1/2007 , se califica de abusivas las cláusulas que supongan 'al imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla con sus obligaciones', entiende este tribuna que un porcentaje del 8% resulta excesivo, máxime cuando el tribunal supremo, primero para los préstamos personales (sentencia de 22 de abril de 2015 ) y luego para los hipotecarios ( sentencia de 3 de junio de 2015 ), admite tan solo para los intereses de demora incrementos máximos de dos puntos porcentuales respecto de los remuneratorios pactados. Según doctrina jurisprudencial reiterada, la función esencial que desempeña toda cláusula penal es la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización, sin necesidad de probar tales daños y perjuicios (así, la sentencia del tribunal supremo de 8 de octubre de 2013 ). Y, en este sentido, las cláusulas penales cumplen una función similar a los intereses de demora que, recuérdese, no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican por la jurisprudencia como sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones ( sentencias del tribunal supremo de 2 de octubre de 2001 y 4 de junio de 2009 ). Consecuentemente, pueden trasladarse aquí los criterios señalados por la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 para valorar cuándo la indemnización pactada resulta proporcionada y admisible. Y un porcentaje del 8% no parece estar justificado por lo que dicha cláusula debe ser también declarada nula y tenerse por no puesta en el contrato conforme dispone el artículo 83 del citado texto refundido', y en la misma línea, debe quedar también expulsada del contrato, la condición general octava por la que se establece una comisión de devolución, que oscila entre 6 y 70 euros, no habiéndose pronunciado al respecto la sentencia impugnada, a pesar de haberse alegado por la demandada, tanto en el monitorio presente, como en el presente juicio verbal, así como en su escrito de recurso de apelación, que, por las razones expuestas, debe ser parcialmente estimado.



SEGUNDO.- La estimación parcial del recurso de apelación comporta la revocación parcial de la sentencia de instancia, e incide en el pronunciamiento sobre las costas, en cuanto que no se imponen expresamente a ninguna de las partes, de conformidad con los artículos 394.1 y 398.1 LEC .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Alicia contra la sentencia de 26 de octubre de 2017 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 2 de Rubí , que revocamos en el sentido de estimar parcialmente la demanda, deduciéndose de la suma de condena de pago por la demandada al demandante, consignada en el fallo, los dos importes correspondientes a comisiones y a gastos de indemnización por vencimiento anticipado que constan en la certificación del saldo deudor, fijándose la deuda resultante en la oportuna ejecución de sentencia, y sin que proceda, en consecuencia, imponer las costas procesales a ninguna de las partes, en ambas instancias.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado