Sentencia CIVIL Nº 587/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 315/2018 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 587/2019

SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: PresidenteD. PEDRO LUIS VIGUER SOLER MagistradosDª Mª FE ORTEGA MIFSUD D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ ===========================

En la ciudad de VALENCIA, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el/la Ilmo/a. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Valencia, con el nº 2060/2015, por D. Jose Pedro y Dª Frida representados en esta alzada por la Procuradora Dª Florentina Pérez Samper y dirigidos por la Letrada Dª Susana Santamaría Santamaría contra LA CAIXA SA representado en esta alzada por el Procurador D. Margarita Sanchís Mendoza y dirigido por el Letrado D. Marta Montes Jiménez, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por LA CAIXA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 7 de Valencia, en fecha 13/2/18, contiene el siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Florentina Pérez Samper en nombre y representación de D. Jose Pedro y Dña. Frida debiendo condenar y condenando a la Caixabank S.A. al pago de 51.360 euros a D. Jose Pedro y Dña. Frida; y debiendo condenar y condenando a la entidad demandada al pago de los intereses, al tipo de interés legal del dinero a contar desde la entrega de cada una de las cantidades y hasta su completo pago. Por último debo condenar al pago de las costas causadas en esta instancia a Caixabank S.A.'.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por LA CAIXA SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 16 de diciembre de 2019.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y motivos de la impugnación.- La representación procesal de D. Jose Pedro y Dª. Frida formuló demanda contra CAIXABANK S.A. al amparo de la Ley 57/1968 reclamado la devolución de las cantidades entregadas a cuenta a la promotora TRAMPOLIN HILLS S.L. (hoy en concurso de acreedores) como consecuencia de la adquisición por contrato privado de compraventa de fecha 29 de enero de 2007 de dos viviendas sitas en Bloques NUM000- NUM001 Escaleras NUM002 y NUM003, planta NUM002, modelo Granada FASE III con garaje y trastero en la URBANIZACION000 situada en Campos del Río, al no haberse cumplido las obligaciones derivadas de la citada ley. Alega el actor, que la promoción no concluyó, que la promotora fue declarada en concurso y que las viviendas no fueron entregadas, por lo que reclama de la entidad bancaria la devolución de las sumas anticipadas. La sentencia dictada en la primera instancia estimó en su integridad la pretensión de la parte actora condenando a la entidad demandada a abonar a los actores la suma de 51.360 € más los intereses legales desde la entregas de cada una de las cantidades y al pago de las costas procesales causadas.

Contra dicha sentencia se alza, por vía del recurso de apelación, la representación de la entidad CAIXABANK, en base a las alegaciones que expone en su escrito de interposición del recurso, y que, en lo sustancial, son las siguientes:

1) Vulneración del principio constitucional de seguridad jurídica y error en la valoración de la prueba.

2) Caducidad de la acción ejercitada por los demandantes al haber expirado el plazo de dos años introducido por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

3) Infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuanto que los demandantes adquirieron las vivienda con finalidad especulativa o inversora.

4) Infracción y error en la valoración de la prueba ya que no consta acreditado el efectivo pago de la totalidad de los anticipos reclamados, en especial las dos entregas de 3.000 € que nunca fueron depositados en una cuenta aperturada en CAIXABANK.

5) Las pólizas de contragarantía no son título suficiente y por tanto concurre falta de legitimación pasiva de CAIXABANK ante la ausencia de aval individual.

6) CAIXABANK cumplió todas las obligaciones impuestas por la Ley 57/1968 y los anticipos realizados en cuenta ordinaria no se encontraban garantizados pues CAIXABANK nunca pudo saber que los actores estaban realizando entregas de anticipos a cuenta de su vivienda al ser ingresados en dicha cuenta ordinaria.

7) Infracción de los artículos 1100 y 1108 del Código Civil e improcedencia de aplicar intereses legales desde las sucesivas entregas, no procediendo su aplicación en tanto los demandantes no han reclamado durante mas de ocho años sin haber tenido conocimiento del asunto hasta la interposición de la demanda.

8) Infracción del artículo 394 LEC pues concurren en el caso serias dudas de hecho y de derecho, no existiendo la jurisprudencia actualmente existente a la fecha de la interposición de la demanda.

La representación procesal de los actores solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia con arreglo a las alegaciones vertidas en el escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Resumen de los hechos.- Para la decisión a adoptar en este recurso de apelación resultan de interés los siguientes antecedentes y hechos que derivan del contenido de autos:

El 11 de enero de 2007 D. Jose Pedro y Dª Frida, suscribieron con la mercantil TRAMPOLIŽN HILLS GOLF RESORT SL sendos contratos de arras respecto de las viviendas sitas en Bloques NUM000 y NUM001, Escaleras NUM002 y NUM003 planta NUM002, modelo Granada, Fase III, con garaje y trastero, situada en Campos del Río (Murcia), en la URBANIZACION000 estaba promoviendo; para tal reserva los demandantes dejaron como señal la cantidad de 3.000 € por cada vivienda (en total 6.000 €). Días después, el 29 de enero de 2007, las partes suscribieron sendos contratos de compraventa de las referidas viviendas por precio de 109.000 € más IVA por cada vivienda. En la cláusula tercera del contrato se establecía la forma de pago del precio, en los siguientes términos:

'1. En fecha 11 de enero de 2007 la cantidad de 3.000 €, en concepto de señal, amparado por el art. 1454 CC .

2. A la firma del presente contrato, en fecha 29 de enero de 2007 la cantidad de 21.000 € más IVA lo que hace un total de 22.680 €.

3. Al cierre de la estructura la cantidad de 10.000 Euros más 7% de IVA lo que hace un total de 10.700 €.

4. En el momento de la entrega de llaves el comprador pagaraŽ la cantidad de 75.000 Euros, más 7% de IVA lo que hace un total de 80.250 €.

'El pago se realizará mediante dinero en efectivo, transferencia bancaria o cheque bancario siendo todos los gastos de gestión y cobros de comisiones por cuenta del comprador'.

Las entregas a cuenta por importe de 3.000 € por cada una de las viviendas se realizaron en el momento de la reserva y por tanto de la firma de los contratos de arras de 11 de enero de 2007 (documentos nº 2 y 4) sin que consten más documentos acreditativos de dichos pagos. Respecto de la segunda cantidad ascendente a 22.680 € por cada vivienda, expresamente la cláusula quinta de los contratos decía lo siguiente:

'El comprador se obliga a abonar la cantidad de 22.680 € en efectivo, cheque o a la cuenta bancaria número NUM004 de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, cuyo titular es la mercantil Trampolín Hills Golf Resort SL, con sede en Plaza de Santa Catalina, nº 5 de Murcia (España). El pago se tendrá por realizado y el contrato de compraventa por perfeccionado cuando la transferencia se haga efectiva en las cuentas bancarias referidas en el presente'.

Los demandantes efectuaron en fecha 26 de enero de 2007 sendos traspasos de fondos desde su cuenta por importe de 22.680 € cada uno de ellos, a cuenta de CAIXABANK indicada en el contrato, titularidad de la mercantil promotora (folios 81 y 83).

De los términos del contrato no resulta que se garantizaran las cantidades entregadas a cuenta por los compradores mediante aval individual constituido al amparo de la Ley 57/68 si bien CAIXABANK firmó con TRAMPOLÍN HILLS varias pólizas de contragarantía mediante tres líneas de avales. Es un hecho no controvertido que las viviendas compradas nunca fueron terminadas ni entregadas (la promotora TRAMPOLÍN HILLS fue declarada en concurso de acreedores necesario por auto de 13 de octubre de 2009), dirigiendo los demandantes su reclamación contra la entidad CAIXABANK por razón de la línea de avales en relación con determinadas cantidades que fueran entregadas a cuenta por compradores para la promoción inmobiliaria a la que nos venimos refiriendo así como en su condición de depositaria de las cantidades entregadas a cuenta y por incumplimiento de la Ley 57/68.

TERCERO.- Caducidad de la acción.- Por evidentes razones de sistemática procede analizar en primer término la alegación de la entidad apelante en cuanto que entiende aplicable al caso el plazo de caducidad de dos años previsto en la Ley 20/2015 de 14 de julio, que modificó la disposición adicional primera (apartado 2.2.c) de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación -por otro lado apreciable de oficio- no sin antes precisar que el primer motivo de impugnación, dado su evidente carácter abstracto, será resuelto conjuntamente con los restantes.

Aclarado lo anterior, cabe señalar respecto a la caducidad de la acción que la Ley 20/2015 no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado, ya que su entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2016 nueve años después de la celebración del contrato de autos en fecha 29 de enero de 2007. Así lo indicaba la sentencia de la sección 6ª de esta misma Audiencia Provincial en fecha 28 de marzo de 2019 (citada en la reciente sentencia de esta misma Sala nº 344/2019 de fecha 17 de junio) que analiza un supuesto similar al presente: 'señala el apelante que la acción ejercitada por la demandante se encuentra caducada en virtud de lo dispuesto en la Ley 20/2015 de 14 de julio de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades aseguradoras y Reaseguradoras que además de derogar expresamente la Ley 57/68 modifica la Ley de Ordenación de la Edificación introduciendo novedades relevantes, pues en el artículo 2.c de la Disposición Adicional Primera establece que transcurrido un plazo de dos años a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas se producirá la caducidad del aval. Pues bien, al respecto de la cuestión suscitada en esta alzada debe señalarse que efectivamente, la caducidad es apreciable de oficio, y por lo tanto puede ser alegada sin constituir cuestión nueva en la segunda instancia. No obstante, no ha caducado la acción para hacer efectiva la garantía de aval prestada, porque a la fecha en que acontecen los hechos no estaba vigente la Ley 20/2015 ya que la entrada en vigor de la citada norma no se produce hasta el 1 de enero de 2016 ( Disposición final vigésima primera), es decir, con posterioridad a la interposición de la demanda ..., disponiendo el art. 2.3 CC que 'las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario' y faltando esta previsión en la repetida Ley (las excepciones a la entrada en vigor se contienen en el punto 2 de la disposición final vigésima), debe necesariamente concluirse en que el plazo de caducidad de dos años deberá forzosamente computarse a partir de la entrada en vigor de la ley derogatoria, plazo que, como ha quedado dicho, cuando se presenta la demanda, no ha transcurrido'.

En el mismo sentido en reciente sentencia nº 385/2019, de 11 de julio esta Sala ha rechazado la aplicación del plazo de caducidad introducido por Ley 20/2015 al señalar, con cita del ATS 10 octubre 2018 que 'la caducidad del aval era algo que la doctrina jurisprudencial había venido negando en los últimos años, y lo que corresponde resolver es conforme a la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato y, no así interpretar las cuestiones debatidas a partir de las modificaciones introducidas por el legislador tras la Ley 20/2015, de 14 de julio, pues una cosa es la modificación de la realidad social y otra distinta que se pretenda la aplicación retroactiva de una norma'.

En suma, y recapitulando, dado que la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras cuya disposición final tercera modificó la disposición adicional primera de la LOE, entró en vigor el día 1 de enero de 2016, es evidente que la misma -y por ende el nuevo plazo de caducidad que introduce- sólo puede aplicarse a los contratos celebrados bajo el nuevo régimen jurídico, esto es, tras su entrada en vigor, y así ha venido entendiéndolo la jurisprudencia. Así pues, y de conformidad con lo expuesto, la acción no había caducado al tiempo de la presentación de la demanda al no ser aplicable en este caso el plazo de caducidad introducido por la citada Ley, teniendo en cuenta que el contrato de autos se celebró en fecha 29 de enero de 2007, casi nueve años antes de su entrada en vigor. Lo contrario implicaría una aplicación retroactiva de la Ley prohibida por el art. 2.3 Cc y contraria a la literalidad de la disposición final vigésima primera de dicha norma, por lo que procede desestimar dicho motivo de impugnación.

CUARTO.- Jurisprudencia relativa a la responsabilidad de las entidades bancarias por cantidades anticipadas en la adquisición de viviendas. Supuestos incluidos y excluidos.- Antes de entrar en el fondo del asunto, y para centrar el marco normativo del litigio, obligado es realizar con carácter previo un somero análisis de la jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo en relación con la cuestión objeto del presente pleito, exponiendo en qué supuestos responden las entidades bancarias por las cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas con fines residenciales y en qué circunstancias queda por el contrario excluida su responsabilidad.

1º) Responsabilidad de las entidades bancarias.- Al respecto y sin perjuicio de otras sentencias posteriores que se pronuncian en el mismo sentido ( STS 20 de septiembre de 2018 y las más recientes de 7, 21 y 28 de mayo de 2019 entre otras) la doctrina jurisprudencial aplicable a la presente controversia, esto es, a los supuestos en los que se reclama de la entidad de crédito con base en el art. 1.2.a) de la Ley 57/1968 por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval e ingreso en cuenta especial, ha sido sintetizada en la STS de 19 de septiembre de 2018 que a su vez se remite a la STS de 28 de febrero de 2018, y a tal efecto señala esta última que la doctrina del TS que interpreta la Ley 57/1968 no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas, y cita la sentencia 436/2016, de 29 de junio, según la cual, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, de modo que:

A.-) Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).

B.-) Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.a) del art. 1º de la Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'(doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio).

La sentencia que analizamos de 28 de febrero de 2018 y que como indicamos resume la doctrina jurisprudencial en relación con las garantías de la Ley 57/1968 respecto de las cantidades entregadas a cuenta respecto de inmuebles de uso residencial, expone el porqué de dicha responsabilidad de las entidades bancarias, y destaca que, como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada, porque no entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.

Por otro lado, la sentencia que seguimos en esta exposición, cita a su vez la STS 459/2017, de 18 de julio, que declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1º Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos), y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

2º) Supuestos en los que queda excluida la responsabilidad de la entidad bancaria.- Finalmente, la citada sentencia aclara también en qué concretos supuestos quedaría excluida la responsabilidad de la entidad bancaria en función de su capacidad de control de las cantidades entregadas por el comprador, y al respecto señala que la sentencia 436/2016, de 29 de junio, descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad, sentencia que en concreto, puntualizó: 'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.a b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero'. En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.a b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .a y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.

Más recientemente -continúa la STS 28 febrero 2018- la sentencia de Pleno 502/2017, de 14 de septiembre, descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial'se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma. Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.a Ley 57/1968, a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen. Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.a de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora- vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo, de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015, en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo, y 468/2016, de 7 de julio) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.

En idéntico sentido cabe citar las SSTS nº 503/2018 de 19 de septiembre, nº 411/2019 de 9 de julio, y las recientísimas SSTS nº 622/2019 y 623/2019, ambas de 20 de noviembre.

QUINTO.- Aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado.-En el presente caso y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta es evidente la responsabilidad de CAIXABANK en cuanto a los dos ingresos realizados como anticipo del precio de la compra de las viviendas en una cuenta de la entidad demandada de la que era titular la promotora, por importe cada uno de ellos de 22.680 € (documentos nº 7 y 9 de la demanda, folios 81 Y 83) con independencia de que no se tratara de la cuenta especial a que se refiere la Ley, sino de una cuenta 'ordinaria', pero en la misma entidad bancaria, pues como ha señalado el Tribunal Supremo en las referidas sentencias, la misma conocía o debía conocer que los compradores estaban realizando numerosos ingresos anticipados en dicha cuenta en concepto de entregas a cuenta para la adquisición de viviendas en la citada promoción, máxime cuando por la relevancia y entidad de los ingresos esta circunstancia en modo alguno podía pasar desapercibida para CAIXABANK, que no obstante no ejerció control alguno mientras los compradores iban ingresando masivamente sus anticipos en la mencionada cuenta, situación que permitió que se eludiera con facilidad el sistema protector de la Ley 57/68; por tanto la falta de control fue absoluta dada la aquiescencia pasiva de la entidad bancaria, con lo que se produjo precisamente lo que la citada Ley pretendía evitar, esto es, ingresos descontrolados en una cuenta que no fue objeto de supervisión, con evidente dejación de sus funciones en orden a controlar el estricto cumplimiento de la Ley, permitiendo al promotor que operara simultáneamente en las dos cuentas abiertas -la especial y la ordinaria- con el consiguiente desorden y el resultado producido en perjuicio de los compradores que entregaron sus ahorros como anticipo del precio al ingresarlos en una cuenta de la demandada de la que era titular la promotora, pues como señalan las STS nº 502/2017, 503/2018 y 411/2019 a la que se remite la reciente STS nº 623/2019, de 20 de noviembre, antes citada, se trata de una responsabilidad derivada directamente del incumplimiento de los deberes que impone a las entidades de crédito la mencionada Ley 57/68.

Ahora bien, sentado lo anterior, el recurso debe ser sólo parcialmente estimado, pues a diferencia de las anteriores cantidades, no consta en autos que las dos entregas en metálico a la promotora realizadas a cuenta por importe de 3.000 € por cada una de las viviendas, efectuadas en el momento de la reserva y suscripción de los dos contratos de arras de fecha 11 de enero de 2007 (documentos nº 2 y 4), se ingresaran en ninguna cuenta de CAIXABANK, de hecho así se reconoce en la propia demanda y en la sentencia impugnada, y en consecuencia, ninguna responsabilidad puede exigirse a la entidad demandada por dichas sumas, que no consta llegaran a estar bajo su control, al menos potencialmente, como exige la jurisprudencia, en tanto que no fue la entidad demandada quien directamente percibió las cantidades anticipadas por los compradores, sino la promotora, y en metálico; esto es, los pagos no se realizaron ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la citada entidad. Ello conlleva la estimación del recurso de apelación en este concreto punto y la consiguiente estimación parcial de la demanda.

SEXTO.- Las pólizas de contragarantía.- En relación con las pólizas de contragarantía suscritas entre CAIXABANK y TRAMPOLIN, a las que alude la entidad demandada en su recurso, hemos dejado dicho en sentencia de esta Sección nº 344/2019 de 17 de junio, entre otras, que dichas garantías colectivas ciertamente regulan las relaciones entre ambas entidades. Sin embargo, dicho motivo no puede servir a los efectos de desestimar la pretensión de los demandantes, habiendo indicado al respecto este Tribunal -en sentencias de 5 de marzo y 20 de junio de 2018 y 17 de junio de 2019 -, lo que sigue: 'La cuestión objeto de debate ha sido resuelta en el reciente Auto del Tribunal Supremo de fecha 24 de enero de 2018 en el que el Alto Tribunal viene a señalar en un supuesto que guarda grandes similitudes con el que aquí se analiza: '....En atención a la finalidad tuitiva de la norma (se refiere a la Ley 57/68) recientemente resaltada por la Sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores......es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un certificado individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales. Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme a art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva ' No obstante, esta cuestión ya había sido abordada por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 332/2015, de 23 de septiembre , cuya doctrina es reiterada por la Sentencia 272/2016, de 22 de abril , que considera que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales'.

En todo caso este debate es estéril, puesto que como señala la reciente STS nº 623/2019 de 14 de noviembre, que cita las sentencias nº 503/2018 y 411/2019, lo relevante no es ni la falta de garantía, ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si la entidad bancaria conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas', que es exactamente lo que sucedió en este caso pues los ingresos se realizaron en una cuenta de la demandada aunque distinta de la especial a que se refiere el art. 1.2º de la Ley. En suma, la doctrina anteriormente expuesta es absolutamente clara, por lo que también este motivo de impugnación debe ser desestimado ya que las alegaciones de CAIXABANK tanto en la contestación como en el escrito de interposición del recurso van en sentido radicalmente contrario al régimen de responsabilidad que acaba de describirse establecido y reiterado por una ya consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

SÉPTIMO.- Finalidad especulativa de la compra de las viviendas.-En lo relativo a la supuesta finalidad inversora o especulativa de la compra de las dos viviendas que invoca la entidad demandada apelante, y que de darse excluiría la aplicación de la Ley 57/68 según reiterada jurisprudencia que deja fuera de la misma las adquisiciones efectuadas por profesionales del sector inmobiliario o por particulares pero con mera finalidad especulativa o de inversión ( SSTS nº 706/2011, de 25 de octubre, nº 360/2016 de 1 de junio, nº 420/2016 de 24 de junio, nº 675/2016, de 16 de noviembre, nº 582/2017 de 26 de octubre y nº 161/2018 de 21 de marzo entre las más recientes), analizada por esta Sala la prueba practicada en autos y en especial los documentos nº 18 y 20 bis de la contestación que se invocan por CAIXABANK para deducir que las viviendas no fueron adquiridas con fines residenciales, no cabe sino confirmar la sentencia dictada en primera instancia, pues más allá de elucubraciones en base a meros indicios que no ofrecen resultados inequívocos y por tanto sin posibilidad de llegar a conclusiones determinantes ( art. 386 LEC), en absoluto cabe concluir que la compra tuviera un fin especulativo; al contrario de lo actuado resulta que los demandantes -que mientras no se acredite lo contrario son compradores amparados por la Ley 57/68, en este caso un matrimonio de jubilados, adquirieron las viviendas para uso propio y de sus hijos, sin que el hecho de que el modelo de contrato contenga una cláusula -en concreto la 18ª- que autoriza la cesión del contrato (el denominado 'pase') sea un indicio terminante o indiscutible del carácter inversor de la adquisición, como tampoco son determinantes a tal fin las manifestaciones que pudiera haber realizado el empleado de CAIXABANK de la oficina de la entidad en Lleida en el informe de junio de 2009 aportado como documento nº 18 de la contestación, realizado como consecuencia de una solicitud de refinanciación de los actores debido a su falta de liquidez, informe en el que el empleado hace constar que se planteaban una posible venta de las viviendas, lo que hay que interpretar dentro del contexto de una situación desesperada tras la pérdida de las cantidades anticipadas; por otro lado dicho informe es dos años posterior al contrato de compra, y se realizó por los actores ante la ya evidente insolvencia de la promotora, en unas circunstancias muy diferentes de las existentes cuando se celebraron los contratos, debiendo valorarse tanto las existentes en dicho momento como después de su celebración ( art. 1282 Cc), a lo que cabe añadir que se trata de un documento unilateralmente elaborado por un empleado de la demandada, por tanto con muy escaso valor probatorio, por no decir nulo, como tampoco lo tiene la nota anónima manuscrita al documento nº 20 bis que en todo caso evidenciaría hasta qué punto fueron engañados los actores con el descuento supuestamente aplicado que les habría llevado a una renuncia ilegal de su derecho al aval -que por disposición legal es irrenunciable ex art. 7 de la Ley 57/68-, y en todo caso no debe extrañar que la intención de los actores dos años después del contrato fuera desprenderse de las viviendas y desvincularse del mismo teniendo en cuenta las circunstancias y dificultades que han rodeado la compra y la consiguiente falta de liquidez y su preocupación debido a la pérdida de sus ahorros; es decir, no consta que la intención inicial al tiempo del contrato fuera la de vender, sino que de lo actuado se evidencia que los demandantes buscaban desesperadamente una solución al problema ante la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta y el perjuicio económico sufrido, por lo que la prueba valorada en su conjunto evidencia que se trató de una voluntad sobrevenida cuyo único fin era recuperar como fuera las cantidades entregadas a cuenta. Además no hay que olvidar que la búsqueda de una residencia permanente, ocasional, accidental o vacacional no es incompatible con la libre y posterior venta del inmueble cuando las circunstancias cambian o sencillamente cuando el propietario lo considere oportuno, otra cosa es deducir de ello que la adquisición se realizara ab initio con tal finalidad, lo que en absoluto resulta de los autos, máxime teniendo en cuenta el perfil de los actores. Finalmente, la entidad bancaria demandada tuvo la posibilidad de interrogar a los compradores demandantes sobre tales extremos, cosa que no hizo a pesar de tratarse de un medio de prueba fundamental sin duda alguna. En suma, no consta acreditado en autos de forma terminante que la compra tuviera una finalidad de mera inversión, lucrativa o especulativa. Por lo demás se trata de una situación muy similar a la enjuiciada por esta Sala en la reciente sentencia nº 251/2019 de 2 de mayo en la que decíamos: 'El primer motivo del recurso lo constituye el de la ausencia de prueba sobre el carácter especulativo, pues la ley no excluye el uso de temporada y las otras fincas nada tienen que ver con las viviendas. Examinadas las actuaciones el motivo ha de ser estimado y ello porque en primer lugar hemos de tener en cuenta que cuando se trata de la aplicación de la Ley 57/68 no resulta jurídicamente técnico la expresión de consumidor sino más concretamente de adquirente o comprador de vivienda como así se expone en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 junio 2016 cuando declara que ...'en la jurisprudencia de esta Sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/68 ha de tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial'. Por tanto, la jurisprudencia como es conocido excluye del ámbito de protección de dicha normativa a los profesionales del sector inmobiliario y a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura publica de compraventa a favor de un comprador diferente. Entendemos, que en este caso no ha quedado acreditado que los demandantes hayan intervenido en la compra de la vivienda en el marco de una actividad de carácter especulativo o profesional, sin que existan elementos de prueba para poder sostener que la compra de la vivienda tuviera una finalidad especulativa o para la reventa, pues el artículo 1º de la Ley 57/68 hace referencia a viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial'.En similares términos se pronunció también esta Sala en S. nº 374/2017 de 17 de octubre.

OCTAVO.- Intereses legales desde la entrega de las cantidades anticipadas versusretraso desleal o ejercicio tardío de los derechos.-Alega también la entidad apelante en su recurso la infracción de los artículos 1.100 y 1.108 CC, y la improcedencia de condenar a CAIXABANK al pago de los intereses desde la entrega de los anticipos, dada la ausencia de reclamación por parte del apelado durante más de 8 años, y ello por cuanto que la demandada nunca tuvo conocimiento de la existencia del derecho que el apelado trata de hacer valer hasta la interposición de la demanda, por lo que el demandante habría incurrido en retraso desleal contrario a la buena fe en el ejercicio de los derechos ( art. 7 Cc), no concurriendo los requisitos del art. 1100 CC.

1º) Intereses legales desde las sucesivas entregas.- Dicho motivo de impugnación debe ser, así mismo, desestimado. En efecto, en lo relativo al devengo de intereses previstos tanto en la Ley 57/1968 como en la Disposición Adicional 1ª de la LOE (Ley 38/1999), el TS ha reiterado que al tratarse de intereses remuneratorios de las cantidades anticipadas su devengo debe producirse desde la entrega a cuenta de dichas cantidades. Como señala la reciente STS nº 355/2019 de 25 de junio: 'Las razones alegadas como fundamento del recurso de casación deben ser estimadas porque ya la sentencia de esta sala 733/2015, de 21 de diciembre , que fijó doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.a de la Ley 57/1968 , casó la sentencia recurrida, que había absuelto totalmente a la entidad de crédito codemandada, y confirmó la sentencia de primera instancia que la había condenado solidariamente con la promotora codemandada a devolver las cantidades anticipadas con sus intereses legales desde cada anticipo. Por su parte la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , adoptó esa misma solución pero ya más explícitamente, al razonar en su fundamento de derecho cuarto: 'Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.a c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'. A su vez la sentencia 469/2016, de 12 de julio , siguió el mismo criterio respecto de la gestora de una cooperativa de viviendas. Se trata, en fin, de una solución coherente con la distinción entre los intereses remuneratorios, naturaleza que tienen aquellos a los que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 , y los moratorios, distinción sobre la que ya razonó la sentencia del pleno de esta sala 540/2013, de 13 de septiembre (FJ 11º, razón 2ª) y que se reitera en las sentencias 420/2017, de 4 de julio , y 636/2017, de 23 de noviembre ; y coherente, también, con la responsabilidad, solidaria con el vendedor, que asume la entidad de crédito por no haber exigido la apertura de cuenta especial debidamente garantizada, sin perjuicio de que algunas sentencias de esta sala no la hayan adoptado por razones de congruencia con lo pedido en la demanda o del aquietamiento del demandante con lo acordado en las instancias'.

Por otro lado también esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre este cuestión, y en este sentido señalábamos recientemente en la sentencia nº 385/2019 de 11 de julio: 'Respecto al pago de los intereses del importe depositado en la entidad demanda, en un caso similar al que nos ocupa, esto es, responsabilidad no por el aval sino relativa a la inexistencia de cuenta especial o ingresos en cuenta del promotor distinta a esa cuenta especial, el Alto Tribunal estima el recurso de casación por interés casacional y condena a los intereses legales desde que se hizo el ingreso en la entidad demandada, y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo del año 2016 (Recurso nº 2695/2013 ), también en un supuesto similar, fija los intereses desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada y hasta su efectivo pago, desprendiéndose de ello que el día inicial del cómputo de los intereses, si así se pidiere en el Suplico, se fija desde que las cantidades salen de la esfera patrimonial de los ahora apelantes, y ello es concorde con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 57/1968 de 27 de julio (en la actualidad derogada) y con lo dispuesto en la disposición adicional primera, apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación de fecha 5 noviembre del año 1999, donde la devolución contemplada comprende las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigente hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, infiriéndose de ello que lo pretendido por el legislador es que el consumidor quede totalmente indemne, por lo que procede desestimar el presente motivo de apelación'.

2º) Retraso desleal.- En cuanto al ejercicio tardío o retraso desleal en el ejercicio de los derechos que alega la apelante a propósito de la reclamación por los actores de los intereses legales de las sumas reclamadas desde su efectiva entrega, y la invocada infracción del art. 7 Cc que se imputan a los actores por su mala fe, la citada sentencia nº 358/2019 antes citada, señalaba en un supuesto similar al presente: 'hay que partir de la base de que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, y el retraso desleal solo puede predicarse cuando el titular de estos, no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará ( STS de 3 de diciembre de 2010 ). En consecuencia, lo que sanciona el artículo 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación, y añade la STS de 12 de diciembre de 2011 , que para que concurra este abuso, o ejercicio desleal, debe actuarse, o bien de forma dolosa, o bien con manifiesta negligencia. En el presente caso, no podemos acoger la pretensión de la entidad demandada, por cuanto que nada se ha hecho por la actora para que la demandada pudiera pensar que no se le iba a reclamar (...)'.En similares términos hemos señalado en sentencia nº 425/2019 de 11 de septiembre: 'tampoco se dan los requisitos para apreciar el retraso desleal en el ejercicio del derecho por parte del actor que alega la entidad bancaria codemandada en su escrito de oposición e impugnación del recurso, porque si bien la formulación de la demanda se ha retrasado en el tiempo y ello es indudable, este retraso está más que justificado dado el devenir de los hechos y los numerosos y complejos avatares por los que ha pasado tanto la promoción como la compraventa de autos, y por tanto no se evidencia una pasividad contraria a la buena fe'.

La anterior doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable al caso que nos ocupa dado que no concurre ninguna circunstancia que evidencie mala fe en el ejercicio de la acción en el presente procedimiento que pudiera generar en el obligado la confianza en que los derechos de los actores no iban a ser ejercitados, siendo perfectamente explicable el transcurso de un lapso dilatado de tiempo debido a las vicisitudes de la compra y la situación de insolvencia de la promotora y el inicio del proceso concursal, unido al cambio de orientación jurisprudencial en la materia que nos ocupa, relativamente reciente, y así lo advierte con plena corrección la sentencia de instancia, reclamación que además se produce cuando restan todavía 5 años para el transcurso del plazo prescriptivo ( art. 1964 en su redacción por Ley 42/2015 y en relación con el art. 1939 Cc con arreglo a la disposición transitoria quinta de la citada Ley), por lo que procede también la desestimación del referido motivo de impugnación.

NOVENO.- Costas procesales.-Finalmente, las consideraciones que vierte la parte apelante en su escrito de apelación en lo relativo a las costas procesales y la existencia de dudas de hecho y de derecho han quedado sin objeto ya que la estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición de costas. Por tanto, en cuanto a las costas de primera instancia, cada parte satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, y en cuanto a las causadas en esta alzada, dada la estimación parcial del recurso, no procede tampoco expresa imposición ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación este Sala pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK S.A. contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valencia, que revocamos en parte, y en consecuencia, estimamos parcialmente la demanda formulada por los actores D. Jose Pedro y Dª. Frida contra dicha entidad, y reducimos la suma objeto de condena a la cantidad de 45.360 €, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada.

En cuanto a las costas procesales cada parte satisfará las causadas a su instancia y por mitad las comunes, sin que proceda expreso pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009).

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.