Sentencia Civil Nº 583/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 201/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 201/2015-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre nulidad contractual nº 769/2014 del Juzgado Primera Instancia 10 Barcelona

S E N T E N C I A Nº583/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 18 de diciembre de 2015

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad contractual nº 769/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 10 Barcelona, a instancia de D. Juan Pablo , D. Borja y Dª. Adelina , contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 19 de diciembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Juan Pablo , DOÑA Adelina y DON Borja , contra CATALUNYA BANC, S.A. debo declarar y declaro la nulidad por vicio en el consentimiento, de las órdenes de compra de participaciones preferentes Serie B, CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANSE LIMITE, suscrita por los demandantes en fecha 22 de marzo de 2011, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que restituya al actor el principal invertido- 9.000 euros y los frutos que el capital ha generado, esto es, el interés legal devengado desde la fecha en que se suscribió la orden, hasta la fecha de la presente resolución , a partir de la cual los intereses serán los previstos en el artículo 576 de la LEC , esto es, el interés legal del dinero incrementado por dos puntos. Paralelamente la demandante deberá devolver a la entidad bancaria el precio obtenido por la venta de las acciones- 2.995,18 euros y la totalidad de los importes que le fueron abonados como intereses durante la vigencia del producto, debiendo producirse la correspondiente compensación. Las costas serán satisfechas por la demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de diciembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

Las personas demandantes, don Juan Pablo , doña Adelina y don Borja , interpusieron demanda instando, entre otras peticiones, la declaración de nulidad de la orden de compra de 9 títulos de participaciones preferentes, con las consecuencias previstas en el art. 1303 CC , esto es, la restitución del capital invertido, 9.000 euros, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 LEC , minorado con el importe satisfecho en la venta de las acciones (2.995,18 €) y minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada; así como la devolución de la titularidad de las participaciones o acciones a la demandada, una vez satisfecho el importe fijado en sentencia, con la condena a la demandada de estar y pasar por tales declaraciones, y con expresa condena en costas a la demandada.

Alegaba la confianza en la entidad demandada, y concretamente en el asesoramiento de Concha, la directora de oficina, que le llevó a suscribir las participaciones preferentes en 22.3.2011, las características personales de la familia demandante; que los demandantes no fueron informados de manera adecuada ni veraz de lo que estaba firmando, a pesar de la complejidad de dicho producto financiero; nada se indicó por el personal del banco sobre su alto riesgo, sobre la posibilidad de perder el dinero invertido. También la aceptación de la oferta de adquisición del FGD, devolviéndole una parte del capital, quedando por recuperar la cifra mencionada en su suplico. Asimismo el error de consentimiento esencial y excusable, al no facilitarle la entidad toda la información necesaria sobre las características del producto, ocultando datos básicos y relevantes sobre tal adquisición, en concreto el riesgo de la adquisición en esos títulos. Que no se realizó test de conveniencia, a pesar de ser los demandantes no convenientes para esa inversión, por los tres motivos mencionados en su escrito, al hilo de la normativa legal al respecto. El test de conveniencia sólo se hizo por don Juan Pablo , el mismo día de la contratación, y se calificó el producto como SIN riesgo.

Se alegó también la inexistencia de mercado real para el producto, su liquidez ficticia, y la pérdida de valor, en alusión al mercado AIAF, hasta la inmovilización de los instrumentos del objeto de la recompra en 2014; la modificación del ratingde las participaciones suscritas por la agencia Moody's en mayo de 2009, y la falta de comunicación al respecto; la nacionalización de la entidad demandada; el Memorando de Entendimiento (MoU) y sus repercusiones; el canje obligatorio por acciones en la resolución de 7 de junio de 2013 del FROB, y la posterior venta al FGD por dicho importe de 2.995,18 euros, reclamando la diferencia de 6.004,82 euros. El cambio legislativo y el reconocimiento del error en la Ley 9/2012, refiriéndose a prácticas irregulares en esa comercialización del producto de constante referencia.

En definitiva, se refirió a la actuación reprochable de la demandada, por ocultación de información que devino en error in negotio, y tanto a la nulidad ipso iurepor error obstativo como a la nulidad relativa como error o vicio del consentimiento negocial; también al asesoramiento antes de la recomendación personalizada y a la falta de análisis de la idoneidad de los demandantes respecto de ese producto; también a la nulidad radical por incumplimiento de normas imperativas del art. 6.3 del Código Civil , y a la nulidad relativa. Y a la propagación de la ineficacia del contrato. Subsidiariamente, a la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información , conforme a los arts. 1.124 , 1.101 y 1.107, todos del Código Civil . También subsidiariamente, a la responsabilidad contractual de los arts. 1101ss del mismo Código Civil . Y a los intereses.

Alegaba el incumplimiento del deber de información y la falta de veracidad de la información suministrada, con el consiguiente error invalidante del art. 1.266 del Código Civil , con las consecuencias jurídicas de nulidad del contrato, establecidas en el art. 1.303 CC, o sea la restitutición de las cosas que fueron materia del contrato. También el incumplimiento de la normativa de protección del consumidor, en concreto los arts. 8 y 80.1a ) y b) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , texto aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Y todo en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC admitiendo la dirección del banco demandado que a esta correspondería, en principio, a dicha entidad bancaria.

La parte demandada CATALUNYA BANC S.A. se opuso a la demanda alegando esencialmente, en síntesis obligada, sobre los siguientes extremos: Caducidad de la acción de anulabilidad contractual; motivos por los que la actora no podría ejercitar la acción de nulidad por error, ni en cuanto nulidad radical o absoluta; los antecedentes de acciones del Ibex 35; actos contradictorios a las acciones, la venta al FGD, sobre la información suministrada, con referencia a un mandato, alegando que se informaría debidamente a los hoy demandantes; sobre la no cualidad de asesora financiera de la parte actora; en cuanto a la nulidad por vicio del consentimiento y la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de informar y la acción de daños y perjuicios; la cantidad total de rendimientos, o sea 257,36 euros; en cuanto a la nulidad por vicio en el consentimiento, confundiendo el producto con deuda subordinada; y sobre la petición de intereses y las costas, limitándose a citar el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por dicha parte demandante contra CATALUNYA BANC S.A., en cuanto a la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, declarando la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas por los demandantes en fecha 22 de marzo de 2011, y condena a la restitución recíproca de prestaciones derivada de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes, así la obligación de la demandada de restituir a la actora la cantidad principal percibida de 9.000 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de suscripción de la orden hasta la resolución, con incremento previsto en el art. 576 LEC , desde dicha sentencia. Y paralelamente la parte demandante debía devolver a la entidad bancaria dicho precio obtenido por la venta de las acciones, o sea 2.995,18 euros, y la totalidad de los rendimientos percibidos como intereses durante la vigencia del producto, debiendo producirse la correspondiente compensación; con imposición a la demandada de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, desestimando en todos sus puntos el recurso de apelación, con imposición de costas de ambas instancias a la parte apelante, y antes demandada.

SEGUNDO-Antes de dicho análisis, conviene destacar, con la dirección de la parte apelada, en que no se imputa ningún error en la valoración probatoria hecha por la juzgadora, habiéndose practicado prueba documental tan concluyente como dicha ausencia del test de conveniencia, y la práctica del test de conveniencia sólo con don Juan Pablo , y no con los otros dos adquirentes demandantes, a pesar de que se daban los requisitos para ello, no desmintiendo el asesoramiento personalizado del producto por dicha directora de oficina próxima al domicilio familiar, por la carencia de experiencia inversora previa, teniendo antes de la contratación enjuiciada sólo cuentas de ahorro, letras del Tesoro, y unas acciones de Banco Santander que, por su largo tiempo de permanencia, no pueden considerarse como denotativas de experiencia inversora; por el nivel de estudios de los tres demandantes, sin estudios o con estudios primarios, carentes de cultura financiera; don Juan Pablo , jubilado y antes trabajador de la construcción, discapacitado; su mujer, ama de casa sin estudios, y don Borja con estudios primarios, discapacitado con valoración del 65%, con trastorno mental, sin ninguna experiencia inversora; estaba clasificado como cliente minorista, y, por tanto, objeto de especial protección; y, por último, por la falta de familiaridad de dichos productos con los calificados como convenientes.

Por tanto, se conviene igualmente en que de dicha prueba documental se acredita que no se informó adecuadamente a los adquirentes del contenido, funcionamiento y riesgos del producto de la complejidad consabida.

Tampoco consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad. Concurrió una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

Como primer motivo de recurso, la entidad mercantil CATALUNYA BANC S.A. alega que una participación preferente es un título valor y, por tanto, no puede declararse la nulidad de un contrato que ya no existe cuando, además, la parte actora, tras ser propietaria de unas acciones de la entidad bancaria, por el canje obligado por el Estado, fue más allá del canje obligado de los títulos por acciones ordinarias impuesto para ambas partes por el FROB, aceptando la oferta realizada por el FGD y vendiendo las acciones de CATALUNYA BANC S.A. al Fondo de Garantía de Depósitos, lo que supondría, en su tesis, la extinción de la acción ejercitada, obviando que la sentencia apelada solventó la cuestión ordenando la devolución de la diferencia entre el precio de adquisición de las preferentes, en la fecha ya referida de su adquisición, y el precio obtenido por dicha venta al Fondo de Garantía de Depósitos, como explicamos en la sentencia de esta misma Sección de 25 de abril de 2014 , pues siendo cierto que la parte actora ya no puede entregar dichos títulos ya vendidos, la consecuencia legal no es la extinción de la acción de nulidad de dichos contratos, sino restituir recíprocamente entre las partes las cantidades correspondientes, ya que de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto, pues no puede olvidarse que como consecuencia de dicha adquisición de las preferentes se produjo una anotación contable en el activo de la demandada, y otra anotación en la parte actora, por lo que todo ello queda reducido a dinero que, como tal, siempre se puede restituir, en aplicación de lo previsto en los artículos 1.307 y 1.308 del Código Civil , que se refieren justamente a la pérdida de la cosa a cuya restitución estaba obligado la parte contratante, pérdida que puede ser física o jurídica, como ha determinado la jurisprudencia, así en cuanto a la jurídica, por la venta a un tercero, como explica la sentencia 81/2003, de 11 de febrero de 2003 del Tribunal Supremo , con cita de otras, abarcando todo tipo de indisponibilidad material o jurídica, con sentencia de 6 de junio de 1997 , diciendo la sentencia de 6 de octubre de 1994 que 'cuando la obligación de reintegro 'in natura' no puede ser objeto del adecuado y completo cumplimiento, al interferirse un contrato de disponibilidad, cuya validez o ineficacia ha quedado sin determinar, el reintegro sólo opera sobre lo que la compradora tiene a su disponibilidad... La indisponibilidad puede ser total o parcial, y se produce cuando toda la cosa, o parte de ella, ha pasado a poder de un tercero hipotecario ( SS. 15 junio y 24 octubre 1994 )'. Ello implica que la pérdida de la cosa por enajenación no puede calificarse como confirmación de los contratos, ni impide ejercitar ni la acción de nulidad ni la de anulabilidad, pues la doctrina emanada del art. 1.307 CC rige también para la nulidad radical, no sólo la relativa.

Dicha venta no puede calificarse de acto propio vinculante en el sentido del art. 111-8 CCCat , no perdiendo de vista que la venta fue la aceptación de una situación impuesta por las entidades de control bancario, y ante la situación angustiosa en que se encontraría la familia demandante ante la posiblidad de perder íntegramente el importe de las cantidades desembolsadas en dicha adquisición, indicándose expresamente por dichos organismos públicos que la aceptación del canje y posterior venta no impedía el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la confirmación del art. 1.309 del Código Civil , que extinguiría la acción de nulidad, esta confirmación no puede entenderse producida en cuanto no concurriría la 'válida confirmación' referida en el precepto, entendiendo como aquella producida como voluntaria y de libre elección, en este caso, de vender, o no, las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. En este caso no concurriría tal libre voluntad, teniendo que acudir a la expresión tradicionalmente alegada de que se aceptó por circunstancias acuciantes o angustiosas. No puede olvidarse que dicho canje en acciones fue obligatorio, y que el precio de estas acciones se fijó posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos sin que las partes tuvieran capacidad alguna para negociar su valor, siendo conscientes de que no había otra persona o entidad que las adquiriese por un precio superior, dado que la entidad bancaria referida estaba intervenida por el Banco de España.

También reproduce la parte apelante la alegación de la improcedencia de declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error en el consentimiento cuando a la actora ha vendido el objeto de la compraventa y se ha producido, por tanto, la confirmación y purificación de los contratos anulables. CATALUNYA BANC S.A. sostiene que la venta efectuada al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS es un acto voluntario y contradictorio con la acción planteada, y que cuando el cliente decide vender los títulos valores se produce la confirmación del contrato cuya nulidad se solicita, con referencia a la doctrina de los actos propios.

Pues bien, como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y ello, por las siguientes razones:

a) La Ley 9/2012 Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de suscripción de participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas o preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o enjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que ' la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Y en la misma línea, el acuerdo adoptado en la junta sectorial de magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid, para unificación de criterios, de 23.9.2015, en el sentido de que cabe anular la adquisición de preferentes cuando éstas hayan sido posteriormente canjeadas por acciones y cuando estas últimas han sido vendidas, sin necesidad de declarar la nulidad del canje o de la venta posterior.

Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso también en este punto, no aceptando los nuevos argumentos al respecto, invocando especialmente la sentencia de la AP de Salamanca de 22.12.2014 , y otra de junio de 2014, no siendo propiamente voluntaria esa venta al FGD; fue el FROB el que obligó a los demandantes a cambiar los títulos adquiridos por otra cosa, por dicha resolución de 7 de junio de 2013; así, establece el art. 1.307 CC que si no puede devolverse la cosa por haberse perdido, deberán restituirse los frutos y el valor de la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha. Y es que el dinero es bien fungible, pudiendo fácilmente restituir el valor equivalente, como realiza la sentencia apelada.

Téngase presente que la obligación de entregar una cosa determinada se extingue cuando ésta se pierde o destruye sin culpa del deudor, a tenor de lo previsto en el art. 1.182 del CC , y este es el caso, por dicha desaparición jurídica por dicha resolución administrativa.

Tampoco la apelante planteó ninguna excepción de legitimación en su escrito de contestación, superando el ámbito propio de este recurso, ex art. 456 LEC , abstrayendo que es clara la legitimación en este caso, en que la acción de anulabilidad que luego prosperó -y también las demás acumuladas objetiva y subjetivamente- no se dirigía a ninguna invalidez de los títulos valores, sino de la compraventa de esos mismos títulos, interviniendo ambos contratantes, conforme al principio de relatividad contractual - art. 1.257 CC -, dada la vinculación evidente de la demandada con la sociedad emisora Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd., regida por las leyes de las Islas Caimán, filial al 100% de Caixa Catalunya, hoy Catalunya Banc, SA, siendo su actividad principal la de servir de vehículo de financiación del Grupo Caixa Catalunya.

La voluntad confirmatoria se puede presumir de actos en los que existe un provecho del contrato viciado por parte del legitimado para anularlo, pero no de aquellos otros que impliquen la asunción de pérdidas por parte del perjudicado por un vicio del consentimiento. Como dispone literalmente el art. 1.311 del Código Civil , la confirmación tácita ha de inferirse de un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a la acción. La presunción de esta voluntad confirmatoria no puede darse sin más, en abstracto, sino que será fruto de una labor interpretativa, en consideración a todas las circunstancias concurrentes, y, sobre todo, del interés que los legitimados pudieran tener en el momento de realizar dicha conducta en el mantenimiento de la eficacia del contrato, con DE CASTRO.

Así, la voluntad de confirmar se podría presumir de una acto en que el interesado extraiga beneficio, pero no de otros actos, como el de autos, que implicaron asunción de pérdidas por parte de los perjudicados por el vicio del consentimiento, con respecto a su posición anterior al contrato viciado. La venta de las acciones recibidas de forma forzosa era casi obligada por la quiebra de la compañía, añadiendo que el valor de las acciones canjeadas se desplomó, a consecuencia del valor que se vio obligada a realizar la entidad apelada. Además, tratándose de acciones que no cotizaban, eran difícilmente enajenables, al recibir esa oferta de recompra, insistiendo entonces en la doctrina de propagación de la nulidad o ineficacia contractual, con las SSTS de 17.6.2010 y 22.12.2009 .

En cuanto a la voluntad confirmatoria, la jurisprudencia ha declarado que el art. 1.303 CC tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante - STS de 12 de julio de 2005 por todas- y el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de julio de 2010 , admitió la propagación de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre otro posterior para enjuagar pérdidas, como es el caso.

En su sentencia de 23.11.2004 el Tribunal Supremo estableció, respecto de dicha voluntad confirmatoria contractual, que: ' Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso qe tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción.

Por ello la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada, en SS de 31 de octubre de 2000 , 26 de julio de 2002 y 13 de marzo de 2003 , por todas. Es decir, una situación de derecho contraria a la sostenida por quien realiza el acto contradictorio, y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre otras, 21.12.2001 , 30.12.2002 ; 28.11.2003 ) la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata.

En este caso, tal acto inequívoco no se ha producido, pues el hecho de que los apelados procedieran al canje obligatorio en acciones y luego se acogiesen, en orden a evitar un mal mayor, a la venta ofertada por el FGD, no hizo sino confirmar el error en que incurrieron al contratar el producto derivado de una inexistente o insuficiente información, y únicamente se realizó la venta para minimizar las pérdidas derivadas de esa inversión.

En documento V acompañado a demanda, folleto informativo en el canje, se expresó que dicha venta de acciones no impediría las acciones judiciales o arbitraje por la diferencia, por lo que de dicha venta no se puede deducir ninguna voluntad confirmatoria del contrato cuestionado.

Por tanto, la anulabilidad del contrato adquisitivo no dependería de esa venta de los títulos valores, de tal manera que no cabe hablar propiamente de ningún renacer contractual, no habiéndose extinguido previamente dicho contrato, al menos a los efectos de esa doctrina de la propagación de la ineficacia contractual. En ese sentido, es irrelevante que las participaciones preferentes fueren, efectivamente, títulos valores, y la sentencia no confunde, como se pretende, el negocio jurídico con el objeto de dicho negocio. La sentencia apelada no ha declarado la nulidad de ningún título valor, sino la de dicha adquisición por vía de orden. Ni la parte apelada ni la sentencia cuestionaron nunca la emisión de esos títulos. Es más, como observa la dirección de la parte apelada, el fallo de la sentencia que declara la nulidad de la orden u órdenes de compra actúa conforme a los mismos argumentos de la parte apelante al respecto.

Valga añadir ya no incide en la caducidad, ante la evidencia de que no pasó el cuatrienio legal entre la adquisición y la litispendencia.

TERCERO.-La parte apelante argumenta que el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores. Alega que una participación preferente es un título valor, y que la acción de nulidad no lo es respecto del título mismo, sino en cuanto al negocio jurídico de su adquisición, esto es, su compraventa, y que los demandantes pueden pedir la nulidad de la compraventa pero no la nulidad del título valor en sí mismo, de tal manera que la sentencia recurrida confundiría el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio.

En el presente caso, no se han cuestionado las obligaciones nacidas de los títulos valores, sino que el objeto de debate se concretó en el modo de comercialización de dichos títulos. Esto es, la parte demandante no insta la nulidad de los títulos como tales, sino que, como dice en la demanda inicial, solicita la nulidad de los contratos de compraventa o suscripción de participaciones referentes por incumplimiento de CATALUNYA BANC S.A. de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por dicho error negocial y dolo, aunque fuere omisivo, y por tanto, la cuestión controvertida se centra en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable. En conseuencia, se debe desestimar este motivo del recurso. Como argumenta la parte apelada, la misma no pidió la nulidad del título valor, o sea de las mismas participaciones preferentes, sino del contrato adquisitivo de tales títulos. Y esto es lo que hizo en su parte declarativa congruente la sentencia de instancia, pues ese contrato serían las órdenes de compra, abstrayendo los que fueren consecuencia de los primeros, tanto de los que fueron causa como consecuencia.

CUARTO.- Análisis de la prueba practicada en juicio.

En cuanto a la acreditación del vicio en el consentimiento y a la carga probatoria de la información facilitada, insistiendo en que la misma recurrente reconoce la excepción a la norma de la carga probatoria del art. 217.7 LEC ; y en que no se invoca ningún error en la apreciación de la prueba, en este caso documental, por la juzgadora.

Sea como fuere, la prueba practicada en autos demuestra que la información recibida por los clientes de perfil minorista sobre los productos que adquiría y, especialmente, los riesgos, no fue en absoluto la adecuada, siendo reiterada la jurisprudencia, al hilo de la normativa aplicable, art. 48.2 de la Ley del Mercado de Valores , y art. 60 LGDCU de 2007 , que se refiere a la información prestada antes de la contratación viciada, por motivos lógicos, pues esa información precontractual sería la determinante a la hora de contratar.

Contando como premisa la inversión de la carga probatoria de estos casos, debiendo la mercantil acreditar que la información fue suficiente, veraz y conforme a las exigencias legales, conforme a lo previsto en el art. 217.3 de la LEC , y las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2003 y 17 de junio de 2010 .

Y la apelante no ha aportado ningún documento que lo demuestre, ni la preceptiva realización del test de conveniencia, como desarrolla la sentencia apelada, así en su referencia al estándar de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de los clientes, con la STS de 14 de noviembre de 2005 .

En cuanto al folleto informativo aportado, se fecha en 2001, diez años antes de la compra, sin firmar por nadie; el único test de conveniencia es revelador, en apartado 2 en letra pequeña en paréntesis, refiere que no existe riesgo de la inversión inicial, lo que se demostró incierto, documento 3 de la demandada. Se firmó en idéntico instante que la orden de suscripción del producto (documento 5 de la parte demandada), lo que es suficientemente revelador al respecto de su confección. La documentación no es información, según refiere la jurisprudencia. Además, concluye en perfecto oximoron refiriendo que el cliente tendría experiencia inversora para contratar productos de ahorro inversión SIN riesgo, cuando es evidente que el producto tenía ese riesgo, de pérdida de capital, de perpetuidad, falta de liquidez, etcétera.

Se clasificó al cliente como minorista, y al producto como agresivo, en pura metonimia, en el documento 5 de la parte demandada, y los posteriores avatares de sobras conocidos demuestra la certeza de tal clasificación metonímica del producto.

Siendo obligatorio dicho test de conveniencia MIFID con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Como refiere entonces la STS de 20.1.2014 , al hilo de lo dispuesto en el art. 79 bis LMV y de la Directiva 2004/39/CE , la entidad financiera que preste servicio de asesoramiento, para lo que no es preciso un documento que así lo acredite, suma al test de idoneidad (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil del riesgo y finalidad del cliente), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: ' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y ésta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el proceso, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a los demandantes toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más básica y esencial, con la veracidad que le era exigible.

En consecuencia, procede desestimar el recurso, y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados argumentos.

QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la entidad recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC , que se remite al art. 394.1 de idéntico texto legal).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 19 de diciembre de 2014 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada. Con pérdida del depósito consignado por dicha entidad recurrente para interponer dicho recurso, al que se dará el destino legal.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.