Sentencia Civil Nº 582/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 211/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 211/2015-P

Procedencia: Juicio Verbal sobre desahucio por precario nº 695/2014 del Juzgado Primera Instancia 28 Barcelona

S E N T E N C I A Nº582/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 18 de diciembre de 2015

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal sobre desahucio por precario nº 695/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 28 Barcelona, a instancia de SIR APARTEMENTS SL , contra D. Juan Pablo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte apelante contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 9 de diciembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO.-Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Ram de Viu de y Sivatte en nombre y represetnación de SIR APARTMENTS, S.L. contra DON Juan Pablo y LAS PERSONAS QUE OCUPEN EL LOCAL SITO EN LA CALLE INDUSTRIA Nº 181 DE BARCELONA, en rebeldía procesal, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio interesado condenando a los demandados a dejar a la libre y entera disposición de la actora la vivienda descrita, con apercibimiento de lanzamiento si no lo hicieran voluntariamente así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte apelante mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de diciembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

La parte demandante SIR APARTMENTS, S.L.U. formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a recobrar la posesión del local que se dirá, en favor de dicha entidad, contra los IGNORADOS OCUPANTES DEL LOCAL SITUADO EN LA CALLE INDUSTRIA, NÚM. 181 DE BARCELONA.

Citada la parte demadada por Juan Pablo , a la vista de juicio no compareció persona alguna, por lo que se declaró la rebeldía de dicha parte demandada.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación

La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando a la parte demandada ya expresada, incluido don Juan Pablo , a desalojar dicha finca, dejándola libre, vacua y a la entera disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento de no hacerlo voluntariamente, imponiendo las costas a dicha parte demandada.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representacón de la parte demandada compareciente, don Juan Pablo , por el motivo de inadecuación procedimental, alegando que el ámbito del procedimiento regulado en el art. 250.1.2 de la LEC no cabría para el caso de que no haya habido cesión voluntaria o graciosa por parte de la propiedad, con la posición de la jurisprudencia y doctrina que invocó, instando finalmente sentencia que revocase la de instancia, y con expresa imposición de costas a la parte contraria.

TERCERO.- Preclusión

Los argumentos de inadecuación procedimental no pueden hacerse en esta alzada, dado el ámbito del recurso de apelación, art. 456 LEC , pues la persona apelante no tiene derecho a contestar la demanda porque le precluyó el plazo para ello, art. 136 LEC , al no comparecer en forma en la vista de juicio, a pesar de su citación en octubre, de tal manera que esa excepción procesal, que hubiera impedido de estimarse continuar el juicio por la vía verbal acordada desde su inicio, impidiendo una sentencia sobre el fondo, sólo pudo alegarse en la misma vista de juicio, en virtud de lo establecido en el art. 443.2 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que constituye por sí mismo motivo de inadmisión del mismo, en cuanto conecta sistemáticamente con el principio de legalidad procesal, art. 1 LEC , y, sobre todo, con la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Constitución , pues actuando de esta forma se impidió que la parte adversa pudiera contravenir los argumentos al respecto, en idéntica vista de juicio de diciembre.

En idéntico sentido obra la cosa juzgada formal establecida en el art. 207.2 LEC , pues frente al decreto incoativo de octubre indicando como cauce adecuado para el precario instado por la parte actora ganó la firmeza y la cosa juzgada formal referida en dicho precepto, de tal manera que el tribunal debió atenerse a lo acordado en el mismo, al no haber recurrido el apelante dicha resolución incoativa procesal, cuando pudo hacerlo en el correspondiente plazo preclusivo de cinco días referido en en los arts. 451 y 452 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como ya indicaba el decreto dictado por la letrada de la Administración de Justicia.

CUARTO.- Adecuación del procedimiento verbal

Sólo a mayor abundamiento, no es cierto que el cauce del procedimiento verbal no fuere adecuado para dilucidar la pretensión de precario fundada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme tiene esta establecido esta Sala en la sentencia de 10 de junio de 2013, recurso 353/2012 , de tal manera que entiende la parte apelante que el concepto de precario quedaría reducido a tenor de la nueva LEC al caso de cesión previa en precario, ajustándose literalmente a lo establecido en dicho art. 250.1.2º LEC , y aduciendo jurisprudencia, ninguna de la Audiencia Provincial de Barcelona, pero, invocando dicha sentencia de esta misma Sección de Barcelona: ' Este tribunal ya expuso en la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2009 , que: 'Conforme al artículo 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

La doctrina ha puesto de relieve que el art. 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1565.3 de la LEC de 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la sentencia de 29 de febrero de 2000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título'.

En igual sentido obra, por todas, la sentencia de 4 de julio de 2013, rec. 595/12, de la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona , de forma que, evitando inútiles reiteraciones: ' Y entiende la Sala, en contra de lo sostenido por la recurrente, que dicho concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la ley procesal de 2000, de modo que la acción puede ser ejercitada también por quien se encuentra privado de la posesión de forma injusta'.

Y la sentencia 276/2014, de 4 de junio, por todas, de la Sección Decimotercera de la AP de Barcelona, estableciendo que '... es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una 'concessio rei seu possesssionis', de acuerdo con la definición de Ulpiano, 'quod precibus petendi utendi conceditur tandiu, quandiu, is quibus concessit patitur' (Digesto, Ley 1ª, título XXV, libro XLIII), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos, y no por la causa de los mismos, que, por tanto, bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida al que se refiere el art. 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesion tolerada, y posesión sin título.

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 , que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos, de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción...'.

Por tanto, no se produjo la inadecuación procedimental alegada por la parte apelante, aunque pudiere entrarse en ella, siguiendo en la línea sostenida desde hace años en esta materia.

Es más, a la vista de la jurisprudencia aportada por el apelante, y contradicha por la parte apelada que invoca copiosa jurisprudencia en sentido contrario, incluyendo unas cuantas reiterativas de esta Sección Cuarta, y de la Decimotercera de Barcelona que conocemos de la materia, es forzoso señalar como precisamente el carácter plenario del juicio verbal de precario constituyó novedad legislativa en la nueva LEC de 2000, en cuanto el procedimiento seguido, a diferencia de los sumarios posesorios del artículo 250.1, apartados 4 º y 7º LEC , interdicto posesorio y tutela del art. 41 de la Ley Hipotecaria , causó cosa juzgada, a la vista del art. 447 LEC , pues precisamente en el mismo pudo discutirse todo lo relativo al título posesorio -a diferencia de algunas de las sentencias aportadas por el apelante, referidas a casos familiares, el apelante omite significativamente en toda su exposición cualquier referencia a algún título que justificase su detentación de la posesión ajena-, como explica el apartado duodécimo , in finede la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, configurando este proceso de desahucio por precario como plenario, con apertura a plenas alegaciones y prueba, y finalizado con plena efectividad.

Causando cosa juzgada, por tanto, pudo plantearse reconvención, como establecía el art. 438 LEC , y, por tanto, ninguna indefensión pudo causar al apelante, abstrayendo que su situación en la finca no parece asemejarse a los supuestos de hecho personales referidos en las sentencias invocadas por el mismo, resultando que el apelante ni siquiera alega ningún título que amparase su detentación posesoria, a diferencia de lo esgrimido en alguna de dichas sentencias.

Por otra parte, parece más adecuado, como técnica de interpretación legislativa, atenerse a la noción de precario ya referida, conforme a dicho art. 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil decimonónica inmediatamente anterior a la vigente, que no acudir al concepto romano del precario en el Digesto.

Y la realidad es que, en definitiva, la persona apelante no ha alegado siquiera que ostente título de ocupación de la finca, como arrendataria, usufructuaria, etc., de modo que procedería en cualquier caso la desestimación de su recurso, justamente por el principio de tutela judicial efectiva que ampara a la sociedad apelada. Justo al contrario, como alega la dirección de la sociedad apelada, el cauce procesal del art. 250.1.2º LEC no ha causado indefensión ninguna del apelante.

Y ello en cuanto no existe cognición limitada en el juicio verbal de prrecario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, como tiene dicho esta misma Sección en su sentencia de 10 de mayo de 2006 , por todas, ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocarse la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y estableciendo dicha naturaleza plenaria en su Exposición de Motivos, apartado duodécimo, párrafo final, de tal manera que no se limitan las alegaciones y pruebas al respecto.

Debe recordarse también que el precario, visto por la doctrina en el artículo 1.750 del Código Civil , sería variedad del comodato sin plazo de duración, y se extiende, a tenor de jurisprudencia, de forma que no sólo es precarista quien usa la posesión del inmueble sin pagar merced y sin título ninguno, sino también por quien invoca un título ineficaz para enervar el dominio que ejercita el demandante, así en SSTS de 30.10.1986 y 31 de enero de 1995 . La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión consentida o tolerada, o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho, conforme a sentencias de 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995 , y también establece dicha jurisprudencia que el pago por el precarista del costo de servicios y suministros no desvirtúa dicha condición precaria; así, en las SSTS de 10 de enero de 1964 , 21.11.67 , 22.10.1987 , 30 de octubre de 1986 , por todas, de tal manera que no basta con la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que tal entrega, para ser considerada merced en el sentido expuesto, lo ha de ser por cuenta propia y a título de renta, sin que equivalga a tal renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad, como los de luz, contribuciones, gas, calefacción, etcétera, según se añade también meramente a mayor abundamiento.

Citando la STS de 30.10.1986 , se ha definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Así, tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción. Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.

Así, como establecen las SSTS de 30 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1995 , entre otras muchas, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque nunca se haya tenido, ya porque habiéndolo tenido se pierda.

Dichos demandados ocupan de factodicha finca sin título ninguno, y no ha rendido la posesión a su legítima propietaria, de manera que el recurso no puede prosperar, prestando la debida atención a lo dispuesto en los arts. 348.2 del Código Civil , 444, 1.941 y 1.942, también todos del mismo Código Civil común, relativos a la acción reivindicatoria contra el tenedor y el poseedor de la cosa, y sobre el significado de la tolerancia de la dueña demandante.

Concurrieron, en definitiva, los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción de desahucio por precario, que son los siguientes: La actora acreditó que tenía la posesión a título de dueña de la finca objeto del precario, valiendo cualquier título que le diese derecho a disfrutarla, como también hubiera valido el de usufructuaria; la finca en cuestión está identificada; y, por último, en la parte demandada concurre la condición de precarista, es decir, de ocupante del inmueble sin otro título que la mera tolerancia de la dueña de la finca, a tenor de la prueba documental.

Por tanto, y en conclusión, la sentencia apelada no incurrió en ninguna incorrección, y el recurso del apelante, por tanto, no puede prosperar.

QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la persona recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Pablo contra la sentencia de 9 de diciembre de 2014 dictada por la Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante del pago de las costas de este recurso.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.