Sentencia Civil Nº 582/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 762/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00582/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7012357 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 762 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 941 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PARLA

De: Africa

Procurador: JOSE ANGEL DONAIRE GOMEZ

Contra: Elisabeth

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a quince de diciembre de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 941/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Parla, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Dª Elisabeth , asistida de Letrado, y de otra como demandada-apelante Dª Africa , representada por el Procurador D. Jose Angel Donaire Gómez y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, en fecha 22 de febrero de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pinilla Martín en representación de Dª Elisabeth , representado por el Prcurador Sr. Pinilla Martín conta Dª Africa , representado por el Procurador Sra. Bermejo González, y DESESTIMANDO la demanda reconvencional y demanda acumulada por esta última formulada: DEBO DECLARAR Y DECLARO que Dª Elisabeth ha adquirido a titulo privativo , por prescripción adquisitiva extraordinaria la finca nº NUM000 , inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , inscripción NUM004 Registro de la Propiedad de Parla nº 1, y en consecuencia DEBO ACORDAR Y ACUERDO la inscripción registral del pleno dominio de dicha finca a favor de Dª Elisabeth , con cancelación de las inscripciones de dominio contradictorias y DEBO DECLARAR AY DECLARO no haber lugar al desahucio por precario instado en relación con referido inmueble. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada representada por el Procurador Sra. Bermejo González.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de diciembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Elisabeth se promovió juicio ordinario contra Dª Africa , interesando que se dictase sentencia declarando que la actora ha adquirido por prescripción adquisitiva la finca descrita en el Hecho I de la demanda y que, en consecuencia, es titular en pleno dominio de dicho inmueble, debiendo ordenarse a favor de la demandante la inscripción registral del pleno dominio, así como la cancelación que las inscripciones de dominio contradictorias. La parte interpelada se opuso a la demanda y formuló reconvención ejercitando acción de desahucio por precario, dictándose sentencia estimando la demanda iniciadora de la litis y desestimando la reconvencional, y frente a la que se interpuso recurso de apelación, instando su revocación y sustitución por otra que inacoja la demanda inicial y estime la reconvención. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, donde se denuncia la errónea apreciación de la prueba con infracción por no aplicación de los artículos 33.3 de la CE, 348 y 349 1750 del CC, así como de la jurisprudencia que los interpreta y por aplicación errónea de los artículos 1930, 1941 y 1959 del CC , lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta intancia, así como el motivo de inadmisión esgrimido por la contraparte al amparo del artículo 457.5 de la LEC en relación con la disposición Adicional 15ª, apartado 7 de la LOPJ .

Debemos principiar por adentrarnos en el examen del motivo de inadmisión, ya que, caso de concurrir, se tornaría en causa de desestimación, conforme a una profusa línea jurisprudencial cuya cita se considera ociosa por conocida. En el supuesto enjuiciado el motivo antedicho no puede prosperar, en cuanto que con independencia de que la omisión en que se incidió por la parte apelante al no constituir el depósito, ha de reputarse subsanable al tratarse de un presupuesto de naturaleza fiscal, per se obstativo el derecho a utilizar los medios de impugnación previstos legalmente y, por ende, al derecho subjetivo público a la tutela judicial efectiva, (como hemos declarado en el auto de 15-9-2010, entre otros, y ha venido a corroborar incluso más recientemente la Sala primera del Tribunal Supremo ), así como al principio de proporcionalidad, nótese que la parte apelante atendió en plazo el requerimiento formulado por Diligencia de ordenación de 15-3-2010, aunque por error dicho depósito fue constituído en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Parla, al que se había turnado la demanda de desahucio por precario, como también dio cumplimiento a la Diligencia de Ordenación de º de junio de 2010, notificada a ambas partes el 8 de junio del presente año, al día siguiente (folio 292), de lo que ha de seguirse que el presupuesto de admisibilidad se ha colmado y, en consecuencia, el motivo redargüido ha de perecer inexorablemente.

Entrando en el fondo de la temática litigiosa, es de poner de relieve que el punctus saliens del pleito se ciñe a dilicidar si la actora inicial Dª Elisabeth ha venido poseyendo el piso a que se circunscribe la acción declarativa de dominio ejercitada animus domini, lo que supone la tenencia unida a la intención de haber la cosa como propia, y que no es un concepto puramente intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia no puede adquirir por prescripción, aunque quiera pesar al animus domini. La Juzgadora a quo ha tenido por acreditado que Dª Elisabeth ha poseído la vivienda en la creencia de que era dueña de la misma, al habérsela transmitido el esposo de la demandada ahora recurrente a cambio de no recibir pensión alimenticia por sus tres hijas comunes, apoyando la inferencia extraída tanto en el resultado de la prueba de testimonios ejecutada en el acto del juicio, algunos de los que se transcriben literalmente en lo esencial, como en el hecho de haber venido compotándose públicamente como propietaria al haber asistido a Juntas de Propietarios del edificio y sido presidenta de la Comunidad de propietarios. Se argüye por la contraparte en pro de la tesis que se postula: 1) Que la actora accedió al uso de la vivienda, inicialmente de forma clandestina para su propietaria, en el sentido de que lo hizo sin su conocimiento, disponiendo sólo de la autorización del esposo de la demandada Dª Africa con el que la ahora apelada tenía una relación sentimental. 2) Que descubierta la situación, y puesto fin a la relación, Dª Africa consintió el uso de la vivienda por Dª Elisabeth , a título de favor y sin pagar merced en tanto que las tres hijas habidas en la relación con su esposo fuesen mayores de edad, permaneciendo en la vivienda hasta el requerimiento de desalojo (documento nº 31 de la demanda 1. 3) Que no se ha acreditado el contrato de compraventa verbal aludido en la sentencia, no pudiendo alegarse como título de adquisición el contrato antedicho hace veinte años de un inmueble que, al mismo tiempo mantiene haberlo adquirido por prescripción extraordinaria, al poseer, a título dueña, por más de treinta años, además de que en la pretendida compraventa faltarian los artículos del artículo 1261 del CC , al no haber prestado su consentimiento la propietaria, ni existir causa lícita de la obligación, no pudiendo adquirirse la propiedad de los bienes inmuebles de que no ostante la condición de daño y, por último, que los actos de dominio relacionados en la sentencia no son tales.

El recurso ha de prosperar, en cuanto los pilares basilares en que se asienta la acreditación de la posesión en concepto de dueña de Dª Elisabeth en la sentencia proferida en la primera instancia no pueden compartirse por este órgano judicial, habida cuenta que, por un lado, el sedicente contrato verbal de compraventa está huérfano de todo refrendo demostrativo y, pr otro, la circunstancia de asistir la apelada a las Juntas Generales del inmueble en que se ubica la vivienda en liza, e incluso haber sido presidenta de la Comunidad de Propietarios, no pueden adjetivarse como inequívocos actos dominicales. En efecto, ni una sola probanza ejecutada en las actuaciones de que trae causa esta alzada, excepción hecha del interrogarorio de la propia demandante incial, Dª Elisabeth , sirve de acomodo a la existencia de ese contrato de compraventa verbal alegado en la demanda originadora del pleito, por lo demás, sin la menor especificación en dicho escrito alegatorio fundamental en cuanto a fecha, ni siquiera año en que pudo habere alcanzado dicho acuerdo, dado que en la demanda instauradora se aseveró, por una parte, que D. Agustín , desde un principio, manifestaba abiertamente en público que la referida vivienda era de la actora al habérsela transmitido el mismo de forma verbal, siendo el acuerdo de ambos que ello fuera sí dado que Dª Elisabeth , a cambio, ninguna aportación económica solicitaría en relación a las hijas comunes que pudieron tener (Hecho II) y, por otra, que el inmueble fue transmitido por el Sr. Agustín hace más de veinte años (Hecho IV). Las declaraciones de los testigos propuestos por la actora en modo alguno avalan la existencia de ese contrato de compraventa concertado por Dª Elisabeth y D. Agustín , ya que de las manifestaciones que parcialmente se transcriben en la sentencia en manera alguna se desprende ese contrato, ya que las expresiones "la vivienda era para Elisabeth " o "el piso era de sus hijos", además de no dejar de ser ontológicamente antitéticas, en absoluto autorizan a colegir la inferencia plasmada en la decisión judicial discutida, sino más bien un deseo ad futurum. A mayor abundamiento es de señalar que la práctica de la prueba testifical ninguna luz arrojó sobre el punto nuclear discutido, habida cuenta del desconocimiento de los testigos propuestos, sin que ninguno ratificase la existencia del contrato de compraventa, además de incidir en contradicciones el testigo Eusebio , al afirmar haber oído al actor decir que el piso era para sus hijas a cambio de la manutención, lo que no es cohonestable con su manifestación de que el piso era para Elisabeth por la misma razón, aunque matizó que no había oído decir a D. Agustín que hubiese vendido o regalado el piso. Tampoco puede traerse a colación para tener acreditada la posesión en concepto de dueño el hecho irrefutable de haber asistido Dª Elisabeth a múltiples Juntas Generales de la Comunidad de Propietarios a que pertenece el piso, supuesto que, aún cuando se entendiese que dicho hecho implica un acto dominical inequívoco, la certificación expedida por el administrador de la Comunidad de Propeitarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM005 sita en Parla lo que evidencia es que Dª Elisabeth ha venido asistiendo a las Juntas de Propietarios desde noviembre de 1991, por lo que no concurriría la posesión treintenal animus domini, lo que se menciona ad omnium eventum, pues que la posesión en concepto de dueño significa, como ha declarado la STS de 7-2-1997 , que se posee con la apariencia la conducta externa y el convencimiento manifestado de que se es titular, esto es, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, sino que se requiere un elemento real o material que revele que el poseedor no es mero detentador; requisito que no se ha adverado cumplidamente, lo que ha de cristalizar en el rechazo de la pretensión ejercitada en la demanda originadora de la litis, al incumbir a la parte demandante la plena justificación del título de domini que ostenta sobre la vivienda de autos; título que, como es conocido, no necesariamente ha de consistir en instrumento público o en documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestra legislación y, por tanto, a través de la posesión continuada durante el plazo y con las condiciones establecidas en los artículos 1941, 1959 del CC para la prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. No se trata de comparar el título de la demandnaet y la demandada, sino si se llenan los requisitos que en los preceptos preindicados se establecen, id est, el transcurso de los treinta años sin interrupción en la posesión, lo que no se pone en tela de juicio de adverso, y que esa posesión no sea la simple detentación natural sino la civil. Ese interrogante se ha dejado contestado negativamente a la luz de la actividad demostrativa reunida en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación como novum iudicium, de lo que no ha de seguirse que carezca de enjundia a los efectos enjuiciados que la demandada inicial haya satisfecho en todo momento la contribución territorial urbana y posteriormente el IBI, como tampoco son irrelevantes que no se haya alegado pr la parte apelada que haya incluído el piso en debate en las declaraciones tributarias de los Impuestos de la Renta y el Patrimonio, o que Dª Elisabeth haya trabajado para D. Agustín , ya que por esa razón debió conocer que el piso en el mejor de los casos se trataba de un bien ganancial del que no podía disponer a su libre albedrío, sino que era necesario el consentimiento de su consorte, siendo llano que, en otro orden de cosas, la temática relativa a si estamos en presencia de un contrato de arrendamiento, traída a colación como cuestión nueva en el escrito de oposición al recurso de apelación, extravasa el ámbito del debate y no puede ser tomada en consideración so pena de conculcar principios procesales nucleares que por su enjundia han sido constitucionalizados en el artículo 24 de la CE . En suma, la actora no ha realizado una posesión en concepto de dueña, sino ora a espaldas de la verus domini ora con su tolerancia, una vez conocida las circunstancias de la relación sentimental mantenida por Dª Agustín con su cónyuge y descendencia habida.

Corolario de cuanto se ha dejado razonado es que la sentencia haya de ser revocada y, consiguientemente, rehusarse la acción declarativa de dominio ejercitada, lo que a fortiori apareja el triunfo de la acción de deahucio por precario deducida de adverso, al concurrir todos los presupuestos a que se subordina su triunfo, dado que la demandante inicial, admitió en el decurso de su interrogatorio que no ha satisfecho renta o merced alguno, sin que pueda adjetivarse como tal el abono de los suministros de agua, luz y gastos comunes, según tiene declarado una profusa línea jurisprudencial cuya cita se hace ociosa por conocida, lo que ha de cristalizar, dicho está, en el éxito de la reconvención.

SEGUNDO.- Consecuencia de la estimación del recurso de apelación e que, a tenor del artículo 398 de la LEC , no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en este grado jurisdiccional, debiendo imponerse a la parte actora inicial las causadas tanto por la tramitación de la demanda iniciadora del pleito como las de la reconvención, al haber sido reiteradas todas sus pretensiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 384-1 de al LEC , al no plantear la materia litigiosa seria duda fáctica ni jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con acogimiento del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Angel Donaire Gómez, en representación de Dª Africa , frente a la sentencia dictada el día veintidós de febrero de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla en los autos a que el presente Rollo se contae, debemos revocar y revocamos la indicada resolución y, en consecuencia, con desestimación de la demanda inicial formulada por Dª Elisabeth contra Dª Africa , absolvemos a la misma con todos los pronunciamientos favorables, y estimando la acción de desahucio por precario dirigida contra Dª Elisabeth , la condenamos a que deje vacuo y expedito el piso a disposición de la parte reconviniente en el plazo legalmente previsto, imponiendo a Dª Elisabeth las costas procesales causadas tanto por la tramitación de la demanda inicial como de la reconvención, y sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 762/10, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.