Sentencia Civil Nº 580/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 387/2014 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000387/2014

NIG: 3803842120130001072

Resolución:Sentencia 000580/2015

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000093/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Mº Fiscal

Apelado Julia Maria Jesus Marin Camba Maria Del Pilar Medina Palazon

Apelante Feliciano Maria Candelaria De La Rosa Gonzalez Sonia Gonzalez Gonzalez

SENTENCIA

Rollo nº 387/2014

Autos nº 93/2013

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

D. ANTONIO RODERO GARCÍA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de octubre de dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 93/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D.ª Julia , representada por la Procuradora D.ª Pilar Medina Palazón , y asistida por la Letrada D.ª Mª Jesús Marín Camba, contra D. Feliciano , representado por la Procuradora D.ª Sonia González González, y asistida por la Letrada D.ª Candelaria de la Rosa González, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez D.ª Mª Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 25 de febrero de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª Pilar Medina , en nombre y representación de Dª. Julia , bajo la dirección letrada de Dª Adoración Martin Vivar, contra D. Feliciano , representado por el Procurador D. Sonia Gonzalez y bajo la dirección letrada de Dª. Mª Candelaria de la Rosa , siendo parte el Ministerio Fiscal., acordando autorizar el cambio de domicilio de las hijas María Purificación y Antonia a la isla de Fuerteventura y autorizar el sometimiento de tratamiento psicológico a la menor María Purificación , en relación al cual se facilitara de manera mensual información detallada a su padre y fijando para las citadas hijas el régimen de visitas previsto por el Fundamento de derecho segundo de la presente sentencia Todo lo anterior lo es sin condena en costas a ninguna de las partes .'

Y con fecha 10 de marzo de 2014, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE SUBSANA el defecto advertido en la sentencia de fecha 25 de febrero de 2014 , en los siguientes términos: El Fallo ha de decir :Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª Pilar Medina , en nombre y representación de Dª. Julia , bajo la dirección letrada de Dª Adoración Martin Vivar, contra D. Feliciano , representado por el Procurador D. Sonia Gonzalez y bajo la dirección letrada de Dª. Mª Candelaria de la Rosa , siendo parte el Ministerio Fiscal., acordando autorizar el cambio de domicilio de las hijas María Purificación y Antonia a la isla de Fuerteventura y autorizar el sometimiento de tratamiento psicológico a la menor María Purificación , en relación al cual se facilitara de manera mensual información detallada a su padre y fijando para las citadas hijas el régimen de visitas previsto por el Fundamento de Tercero de la presente sentencia.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de octubre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los pronunciamientos de la sentencia de instancia con los que el Sr. Feliciano está en desacuerdo son algunos de los relativos al régimen de visitas y comunicación con su hija menor Antonia . De manera sintética, pide: a) que la recogida en las visitas de los fines de semana tenga lugar a la salida del colegio, no en el domicilio de la madre; b) que la estancia durante los veranos se mantenga como se estableció en el convenio regulador, es decir, que sea por meses completos, con alternancia (julio: años pares con el padre, impares con la madre; agosto: años pares con la madre, impares con la madre); c) que para el cumplimiento del régimen de visitas durante las vacaciones (verano, Navidad, Semana Santa), la recogida de la menor sea a las 8:00 horas y la entrega a las 19:00; d) que las vacaciones de Navidad se sujeten también a lo establecido en el convenio regulador, sin división de periodos; subsidiariamente, que los periodos sean iguales: primer periodo desde que finalicen las clases hasta el 30 de diciembre y segundo periodo desde el 30 de diciembre hasta el comienzo de las clases, correspondiendo al padre el primer periodo los años pares y el segundo en los años impares; d) vacaciones de Semana Santa: solicita que se le adjudiquen íntegramente a él y subsidiariamente que se dividan en dos periodos: el primero desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 19:00 horas y el segundo desde el miércoles a las 19:00 horas asta el Domingo de Resurrección a las 19:00 horas, correspondiendo el primer periodo los años pares al padre y el segundo los impares. La madre se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Motivos. El recurso de apelación se funda en 'infracción de ley por la incorrecta aplicación de las normas del ordenamiento jurídico' y en una errónea valoración de la prueba.

Respecto al primero de ellos ha de indicarse que no se menciona cuál sea el precepto o la doctrina legal que infringe la sentencia de instancia. No existe mención alguna al respecto en el recurso. No obstante, y de conformidad con el art. 496 LEC este tribunal tiene plenas facultades para revisar las actuaciones, no solo en cuanto al derecho aplicable, sino también respecto a la valoración de la preuba. Conforme señala la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).'

En cuanto al alcance de la revisión de la prueba, la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 , señala que 'que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido', y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.

De la revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende que la juez de instancia haya incurrido en tales defectos al resolver. Por el contrario, el nuevo examen de las actuaciones conduce a estimar sustancialmente correcta y acertada la valoración que se contiene en la sentencia acerca de las circunstancias que justifican el establecimiento del régimen de visitas con respecto a la menor Antonia , nacida el NUM000 de 2009 (fundamento segundo, párrafo penúltimo in fine y fundamento tercero, párrafos cuarto y quinto). El régimen establecido debe considerarse adecuado a las circunstancias del caso y se ajusta a las previsiones legales y jurisprudenciales que presiden esta materia, en las que se prevé que la decisión de cualquier cuestión familiar suscitada en el marco de las relaciones de patria potestad --y, por extensión, todo conflicto o situación en que intervengan menores o de un modo u otro les afecte-- debe valorar el beneficio del menor como interés superior, que, como ha declarado esta Audiencia es un concepto que 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de estos a aquellos; c) que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (...)

En el caso de autos, los aspectos en que se cuestiona la sentencia de instancia, extractados en el primero de los fundamentos de esta resolución, afectan a los periodos y a ciertos detalles del régimen de visitas y, salvo en el aspecto que se dirá, se fundan más en razones de conveniencia que en una justificación objetiva basada en el interés de la menor, faltando la imprescindible argumentación que ponga de manifiesto el error de la juzgadora, cuyo parecer se funda en el informe pericial elaborado por el Gabinete Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de Santa Cruz de Tenerife y a tenor del cual es conveniente establecer ciertas cautelas, al haberse apreciado que si bien Antonia está adaptada a su nueva situación y tiene una buena relación con el padre, la actitud de este puede producir en la menor efectos indeseados por excesiva permisividad e inicio de aleccionamiento. Tal es la razón de que se modifique el régimen de visitas previsto en el convenio regulador, fijando las visitas de fines de semana alternos y a tal consideración, responde, sin duda, el establecimiento periodos quincenales de visita en los meses de julio y agosto y en las vacaciones de Navidad y Semana Santa. Tampoco se considera justificada la petición de modificación de los días concretos de cada uno de los periodos durante dichas vacaciones atendiendo a meros criterios aritméticos porque ha de concederse a la menor cierto margen de adaptación tras cada una de las estancias fuera del domicilio materno. El mismo argumento es aplicable respecto a la petición de que la recogida de la niña se produzca nada más salir del colegio los viernes. Tal como se razona en el escrito de oposición, supone someter a la niña a un estrés innecesario. El único aspecto en que ha de estimarse el recurso es el relativo a la concreción de las horas de entrega y recogida durante los periodos vacacionales, vista, además, la tácita conformidad de la parte apelada tras la comunicación dirigida por el Sr. Feliciano al Juzgado de Primera Instancia n.º 7 en fecha 28 de mayo de 2014 a fin de precisar los periodos de estancia durante los meses de julio y agosto de 2014. Así pues, las recogidas se producirán a las 8:00 horas y las entregas a las 19:00. Solo en tal aspecto se estima el recurso de apelación.

TERCERO.- Habiendo sido estimado en parte el recurso no procede realizar expresa imposición de las costas de esta alzada de conformidad con el art. 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Feliciano contra la sentencia de la que dimana este rollo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife revocamos dicha resolución en el único particular indicado en el fundamento segundo de esta sentencia, confirmando el resto de sus pronunciamientos. Todo ello sin expresa imposición de las costas de la alzada

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.