Sentencia CIVIL Nº 58/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 760/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00058/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37 - 39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2017 0007037
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000760 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000399 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA
Recurrido: Luis Manuel , Josefina
Procurador: LUCIA MARTINEZ LAMELO, LUCIA MARTINEZ LAMELO
Abogado: JAVIER MATEO PALOMERO SIERRA, JAVIER MATEO PALOMERO SIERRA
S E N T E N C I A
SENTENCIA NÚ MERO 58/19
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA MARÍA LUISA MARRO RODRÍGUEZ
En la ciudad de Salamanca a veinticinco de febrero del año dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Procedimiento Ordinario
Nº 399/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9-BIS de Salamanca, Rollo de Sala Nº 760/18 ; han sido

partes en este recurso: como demandantes apelados DON Luis Manuel Y DOÑA Josefina , representados
por la Procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo, bajo la dirección del Letrado Don Javier Mateo Palomero
Sierra y; como demandado apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , representado por el Procurador
Don Rafael Cuevas Castaño, bajo la dirección del Letrado Don Enrique Sanz Fernández- Lomana.

Antecedentes

1.- El día trece de septiembre de dos mil dieciocho, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Lucía Martínez Lamelo, en nombre y representación procesal de D. Luis Manuel y Dª Josefina , frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y, en consecuencia: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula de tipo de interés mínimo contenida en el préstamo hipotecario objeto de esta litis donde se establece un mínimo aplicable del 3 %, manteniéndose la vigencia del resto de extremos, pactos, estipulaciones y condiciones del préstamo hipotecario, así como del acuerdo novatorio suscrito en fecha 4 de diciembre de 2015.

2.- Se condena a BANCO POPULAR a restituir a los actores las cantidades indebidamente cobradas en concepto de intereses en aplicación dela referida cláusula de tipo de interés mínimo desde la constitución del préstamo hipotecario hasta la declaración de nulidad de la misma mediante sentencia, incluyéndose lógicamente las cantidades correspondientes a las futuras cuotas vencidas durante la pendencia del procedimiento, más los intereses desde las fechas de cobro de cada una de las correspondientes cuotas en idéntico periodo, cantidad que será determinada por la entidad demandada previo recalculo de la tabla de amortización del préstamo hipotecario una vez sea eliminada la cláusula suelo.' 2.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demanda y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones alegando falta de acción o carencia de objeto litigioso como consecuencia de la transacción llevada a cabo entre las partes según la doctrina del tribunal supremo en sentencia de 11 de abril de 2018 , para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que estimando el recurso de apelación revoque la sentencia en los términos que se desprenden de los motivos articulados en el cuerpo de dicho escrito.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 31 de enero de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes y sentencia de instancia.

1. Por la representación de Don Luis Manuel y Doña Josefina se interpuso la demanda de juicio declarativo ordinario frente al Banco Popular Español SA solicitando se declare la nulidad por abusiva de la cláusula de tipo de interés mínimo contenida en el préstamo hipotecario donde se establece un mínimo aplicable el 3%, manteniéndose el resto de extremos, pactos, estipulaciones y condiciones del préstamo hipotecario, así como el acuerdo novatorio suscrito el 4 de diciembre de 2015 y se condene al Banco Popular a restituir a los actores las cantidades indebidamente cobradas en concepto de intereses en aplicación de la referida cláusula de tipo de interés mínimo desde la constitución del préstamo hipotecario hasta la declaración de nulidad de la misma mediante sentencia, incluyéndose las cantidades correspondientes a las futuras cuotas vencidas durante la pendencia el procedimiento más los intereses desde las fechas de cobro de cada una de las correspondientes cuotas en idéntico periodo, cantidad que será determinada por la entidad demandada previo recálculo de la tabla de amortización del préstamo hipotecario una vez eliminada la cláusula suelo y, todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

2. La demandada se opone a la acción ejercitada alegando que los demandantes carecen de legitimación activa al haber alcanzado un acuerdo transaccional con la entidad bancaria el 4 de diciembre de 2015 en el que se acuerda libremente la suspensión de la aplicación de la cláusula suelo y la renuncia expresa a cualquier reclamación relacionada con la citada cláusula de forma que cuando los actores firmaron ese acuerdo privado que eran conocedores de la existencia de la cláusula y de su significado.

3. Igualmente considera la demandada que los demandantes no tienen la condición de consumidores tras haber suscrito el préstamo hipotecario en el año 2005 para financiar la construcción de una edificación en un solar de su propiedad y todo ello sin perjuicio de que la cláusula suelo fue redactada en términos comprensibles y transparentes, fue fruto de un proceso de negociación individual con los actores que fueron debidamente informados previamente a la firma del préstamo hipotecario de la presencia de la cláusula suelo y de su significado.

4. La sentencia de instancia analiza detenidamente la jurisprudencia relativa a la nulidad de las cláusulas suelo, deteniéndose el fundamento de derecho tercero al estudio de los efectos del acuerdo de novación para concluir que es imposible convalidar una cláusula nula mediante su sustitución por otra más favorable a los intereses del consumidor, incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle.

5. En consecuencia, la sentencia de instancia estima la demanda interpuesta y declara la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés contenido en escritura de préstamo con garantía hipotecaria, manteniendo la vigencia del resto de los extremos, pactos estipulaciones y condiciones del préstamo hipotecario, así como del acuerdo novatorio de 4 diciembre 2015 y condenando a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la citada cláusula desde la constitución del préstamo hipotecario hasta la declaración de nulidad de la misma mediante sentencia, incluyéndose las cantidades correspondientes a las futuras cuotas vencidas durante la tendencia del procedimiento más los intereses desde las fechas de cobro de cada una de las correspondientes cuotas en idéntico período, cantidad que será determinada por la entidad demandada previo de cálculo de la tabla de amortización del préstamo hipotecario una vez sea eliminada la cláusula suelo y con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUN DO .- Doctrina jurisprudencial relativa a la validez de la novación y renuncia a la acción.

6. Se alega por la entidad bancaria recurrente el error en la valoración de la prueba con infracción de reiterada jurisprudencia relativa a la validez de la novación del contrato en lo relativo a la limitación del tipo de interés, citando de forma muy especial la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 .

7. La sentencia de esta Audiencia Provincial el 29 de septiembre de 2017, en la que se daba valor de transacción al escrito de novación firmado entre las partes, constituye una excepción, ya que este mismo tribunal, que con anterioridad a dicha sentencia, en otras de 20 de marzo de 2017 ( ECLI:ES:APSA:2017:155 ) y 11 de septiembre de 2017 ( ECLI:ES:APSA:2017:486 ), mantenía criterio contrario, rectificó ese pronunciamiento en otras muchas resoluciones, entre las que podemos citar las de SAP Salamanca, a 06 de noviembre de 2017 - ROJ: SAP SA 593/2017, ECLI:ES:APSA:2017:593 ; AAP Salamanca, a 21 de diciembre de 2017 - ROJ: AAP SA 588/2017, ECLI:ES:APSA:2017:588 ª; SAP Salamanca, a 23 de febrero de 2018 - ROJ: SAP SA 146/2018, ECLI:ES:APSA:2018:146 ; SAP Salamanca, a 27 de febrero de 2018 - ROJ: SAP SA 100/2018, ECLI:ES:APSA:2018:100 ; SAP Salamanca, a 02 de marzo de 2018 - ROJ: SAP SA 97/2018, ECLI:ES:APSA:2018:97 -; SAP Salamanca, a 08 de marzo de 2018 - ROJ: SAP SA 145/2018, ECLI:ES:APSA:2018:145 , SAP Salamanca, a 26 de marzo de 2018 - ROJ: SAP SA 160/2018, ECLI:ES:APSA:2018:160 ; SAP Salamanca, a 28 de marzo de 2018 - ROJ: SAP SA 162/2018, ECLI:ES:APSA:2018:162 ; SAP Salamanca, a 12 de abril de 2018 - ROJ: SAP SA 218/2018, ECLI:ES:APSA:2018:218 ; SAP Salamanca, a 26 de abril de 2018 - ROJ: SAP SA 230/2018, ECLI:ES:APSA:2018:230 , y SAP Salamanca, a 17 de mayo de 2018 - ROJ: SAP SA 290/2018, ECLI:ES:APSA:2018:290 .

8. Esta Sala considera evidente que la nulidad por abusividad de la ' cláusula suelo' inicialmente predispuesta en el contrato, ha de trascender a la pretendida novación de la misma que se realizó, por mucho que esa novación ya se efectuara con conocimiento por el consumidor de la existencia de una cláusula suelo que, precisamente, se deja sin efecto. Y ello por cuanto, como hemos dicho, la ' cláusula suelo' inicial es nula de pleno derecho, sin posibilidad alguna de confirmación ni sanación. Y siendo así, no es factible pretender una sanación de una cláusula que es radicalmente nula y que, por abusiva, no puede producir efecto alguno.

El negocio convalidante es nulo si el que pretende convalidar adolece de nulidad radical.

9. Como se afirma en la sentencia de esta Audiencia de 26 de abril de 2018 : ' 64. No podemos obviar que nos encontramos ante un contrato celebrado con un consumidor, merecedor de especial protección frente a cualquier posición abusiva. En virtud del acuerdo de novación controvertido asimismo redactado por el banco, al consumidor se le predispone una renuncia al ejercicio de acciones, en el marco de aplicación de una cláusula nula y como condición inexcusable o mecanismo necesario para que esa ' cláusula suelo' nula deje de ser aplicable, aún a pretexto de modificar otras condiciones del tipo de interés, siempre en beneficio de quien impuso la cláusula inicialmente nula, es decir, el banco .

10. ' 65. Creemos que dar validez a dicha 'novación' y renuncia de derechos vendría a representar un fraude de ley, dado que por dicha vía se mantendría la validez de una cláusula abusiva, que no dejaría de producir efecto alguno frente al consumidor, sino que abocaría a éste a verse sujeto a otras condiciones distintas a las que, precisamente, no estaban afectadas por la nulidad de la cláusula abusiva .

11. 66. Además entendemos que el propio documento de novación, la cláusula que en virtud de documento de abril de 2016 ( en este caso de 8 de julio de 2015 ) sustituyó a la cláusula suelo inicial, tampoco supera el control de transparencia y el de abusividad, pues se trata de un documento predispuesto por el banco que adolece de defectos semejantes al de la cláusula originaria .

12. 67. Cuando en abril de 2016 (julio de 2015) se pacta la novación hacía ya más de dos años que se había dictado la conocida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que había declarado la nulidad de cláusulas semejantes a la controvertida por falta de transparencia, y había establecido el derecho de los consumidores de reclamar las suma pagadas por razón de las mismas desde el 9 de mayo de 2013 ( como es sabido, por virtud de la doctrina que luego estableció el TJUE, el Tribunal Supremo a fines de 2016 extendió con carácter retroactivo esa previsión, a todas las sumas que se hubieran abonado por razón de este tipo de disposiciones abusivas). Además el número de sentencias dictadas en toda España por los tribunales, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo establecida por la sentencia de 9 de mayo de 2013 y declarando la nulidad por abusivas de cláusulas semejantes a la que nos ocupa, a esa fecha- abril de 2015- era clamorosamente abrumador .

13. 68. Sin embargo, y como vemos, el banco que hoy es demandado, no obstante la contundencia de la doctrina fijada por esta Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y de las innumerables sentencias de Audiencias provinciales de todo el país que aplicando esta doctrina, venían declarando la nulidad de cláusulas semejantes a la que nos ocupa, siguió cobrando cantidades a la actora en virtud de la aplicación de esta cláusula suelo durante casi tres años más, antes de realizar esta propuesta de novación en abril de 2016 ( julio de 2015 ) a la actora .

14. 69. Fue en esta tesitura cuando se pacta la novación objeto de recurso pre-redactada por el banco, en la que una vez más no hubo negociación de esas alternativas, ni intervención del cliente en su redacción.

En este sentido, no consta que al consumidor se le diera oportunidad alguna de negociar otras posibilidades (nada consta al respecto)'.

15. Es cierto que en este caso concreto los demandantes enviaron una carta al Banco Popular el 30 de noviembre de 2015 interesando la cancelación de la cláusula suelo así como el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas del préstamo hipotecario que tenían suscrito, siendo voluntad de los actores 'solventar de forma consensuada y extrajudicial la cuestión que nos ocupa, encontrándonos abiertos a cualquier propuesta que la entidad tenga a bien formular'.

16. El 4 de diciembre de 2015 los mismos actores, pero en un documento elaborado por la entidad bancaria, se dirigen a esta afirmando que 'teniendo en cuenta la evolución de los tipos de interés y las circunstancias concretas de nuestro caso, y en virtud de las negociaciones mantenidas con su entidad, le solicitamos formalmente la suspensión temporal del límite pactado (acotación mínima) para la variación del tipo de interés aplicable establecido nuestro préstamo hipotecario núm. 0075 5719 047 90010, formalizado en escritura pública de fecha 21/12/2005. Esta suspensión será efectiva exclusivamente para el periodo comprendido entre 05/12/2015 y 04/01/2041. En el supuesto de que tengan por conveniente atender nuestra petición, nos comprometemos a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales extrajudiciales tengamos planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución organismo, ya no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual.

Asimismo, rogamos a ustedes la devolución de un duplicado de esta carta firmada por apoderado bastante, como acuse de recibo y aceptación de los términos de mi solicitud'.

17. El citado documento es firmado por los dos demandantes y por un apoderado del Banco Popular Español, constando igualmente el sello de esta entidad con fecha 9 de diciembre de 2015.

18. Podrí a pensarse, en principio, y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2018 que nos encontramos no ante una mera novación, sino ante una auténtica transacción pero debemos analizar con detenimiento esta figura jurídica a la que alude la citada sentencia.

19. La transacción se caracteriza por el hecho de que las partes, para evitar un procedimiento judicial o poner fin al que ya ha comenzado, realizan recíprocas concesiones (dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa, según la dicción del CC).

20. La carta de los consumidores, si es que de modo efectivo fue redactada por ellos, hace referencia a su interés en la cancelación de la cláusula suelo y también al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas del préstamo hipotecario, pero, posteriormente, y con una genérica invocación a las 'circunstancias concretas de nuestro caso', que en ningún momento se detallan, y en virtud de unas supuestas negociaciones mantenidas con la entidad, que ésta debió haber acreditado suficientemente en el acto del juicio, y no lo ha hecho, se limitan a pactar la suspensión temporal del límite pactado, que será efectiva exclusivamente para el periodo comprendido entre el 5 de diciembre de 2015 y el 4 de enero de 2041.

21. No deja de sorprender que un consumidor, realmente consciente y conocedor de la nulidad radical y absoluta de la cláusula de limitación del tipo de interés y de la obligación de la entidad bancaria de devolución de las cantidades indebidamente percibidas por ese concepto, acepte tan fácilmente no la eliminación de la cláusula suelo, sino la suspensión temporal de la misma sin reintegro de cantidad alguna.

22. La única renuncia efectiva y real contemplada en esa cláusula del documento novatorio, se impone solo al consumidor, que es el único que renuncia con patente falta de reciprocidad.

23. En conclusión, se trató de una renuncia por el consumidor, redactada de forma poco transparente y sin conocimiento por parte del consumidor de la nulidad radical que aquejaba la cláusula suelo pactada inicialmente en el contrato.

24. Confo rme al tenor del documento suscrito, podemos pensar que este partía de la validez de la ' cláusula suelo' inicial del contrato, acordándose una suspensión temporal en una suerte de teoría del mal menor.

25. Cuand o se produce la novación, se parte siempre por el Banco de la 'cláusula suelo' como de algo válido; y en modo alguno la entidad demandada cuestiona la eficacia de la cláusula de interés mínimo en el momento de suscribir el acuerdo novatorio, ni menos aún informa al consumidor de su presumible nulidad ( y ello pese a que el Tribunal Supremo ya había declarado la nulidad por abusiva de una ' cláusula suelo' que padecía defectos idénticos a los que hoy nos ocupan; y a que eran infinidad los pronunciamientos de los tribunales a lo largo de todo el país en ese mismo sentido). Antes al contrario, lo que el Banco pretende es atemperar sus consecuencias a cambio de la imposición al consumidor de la renuncia a reclamar en el futuro y por los intereses vencidos y abonados, cuyo final y definitivo importe no ha conocido el consumidor hasta la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y la STS nº 123/2017, de 24 de febrero . Esto es, se trataba de una renuncia a una pretensión que solo posteriormente se fijó en los términos ya señalados, ineficacia ex tunc.

26. De otro lado, debemos adicionar que en el ámbito del derecho de consumo, el artículo 10 del TRLGDCU prohíbe la renuncia previa a los derechos de los consumidores y la posterior realizada en fraude de los derechos de los mismos.

27. Confo rme al artículo 6.2 del Código Civil una renuncia no es válida si contra el interés o el orden público o perjudica a terceros.

28. Por su parte, el artículo 6.3 del Código Civil establece la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas. Por consiguiente, en la medida en que una renuncia como la estipulada es contraria a una disposición legal imperativa, tuitiva de los consumidores, como es el artículo 10 del TRLGDCU, no es válida.

29. A ello se añade que el artículo 8, incisos b) y f) del TRLGDCU, establece la protección de los derechos de los consumidores frente a cláusulas abusivas e impone la protección de los mismos mediante procedimientos eficaces para suplir la situación de subordinación, desigualdad e indefensión de estos respecto a los profesionales.

30. Y que en el ámbito de la Directiva de protección a los consumidores, el artículo 6 de la Directiva 93/13 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, con la finalidad de proteger un principio general de derecho comunitario, como es la protección de consumidores y el remplazo de un aparente equilibrio formal de los derechos de los contratantes, por otro real, material, apto para restablecer con efectividad la precedente inexistencia de igualdad entre las partes, se constituye como una norma imperativa y de orden público (STJUE de 21 de diciembre de 2016 y de 30 de mayo de 2013, apartado 44).

31. Esto es, la no vinculación de las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional es una imposición del derecho comunitario a los estados miembros.

32. La declaración de abusividad de una cláusula ha de tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula (STJE de 21 de diciembre de 2016, apartado 61). Por ello, la declaración de nulidad de la cláusula abusiva también habrá de determinar la de aquellos pactos novatorios o modificativos que tengan su fundamento en la cláusula declarada nula, y ello en todos sus apartados, incluido claro está el relativo a una renuncia de derechos, cuyo fundamento es precisamente novación ( nula) operada.

33. Recor demos que, por lo que atañe a la ' cláusula suelo' inicial que hemos considerado abusiva, no estamos por lo tanto en sede de anulabilidad, sino de nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta, que no es susceptible nunca ni de subsanación ni de convalidación ( véase a este respecto Sentencia del Tribunal Supremo 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).

34. La consecuencia de ello es que si la cláusula suelo inicial que es nula de pleno derecho, no puede quedar convalidada por el documento novatorio, que como hemos visto, es el que contiene esa renuncia de acciones, a la cual se extiende por ende el efecto de la nulidad no sanable. En este sentido, el artículo 1208 del Código Civil establece la nulidad de la obligación nueva si la novada también lo fuera.

35. Es destacable que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la extensión de la declaración de nulidad por abusiva de la ' cláusula suelo' al pacto novatorio posterior de dicha cláusula.

36. No obstante, debemos hacer la referencia a la invocada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:1238 ), y su posible aplicación al caso que nos ocupa.

37. Así el Tribunal Supremo distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del caso que ahora analiza, ya que en aquella sentencia 'no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad el acuerdo era el equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción'.

38. Esto pone de relieve que el Tribunal Supremo ante todo tiene en cuenta si se realizan recíprocas concesiones, lo cual constituye la esencia de la transacción.

39. La sentencia analiza si nos encontramos ante una materia disponible, para concluir que sí, siguiendo las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre 2017 en el asunto Gavrilescu ( C-627/15 ).

40. Pero sobre todo la sentencia hace referencia al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, en cuanto admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el artículo 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

41. La sentencia recuerda la de 9 de marzo de 2017 en el sentido de que es necesario que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato y que la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la recesión expresa del art. 1817 al 1265, ambos del CC , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes de litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

42. Conti núa afirmando la sentencia que estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de transparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

43. Conti núa afirmando el Tribunal Supremo que es preciso comprobar que se den cumplido las exigencias de transparencia en la transacción, esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación.

44. Debe tenerse en cuenta que en la sentencia citada existía una transcripción manuscrita de la cláusula, afirmando el Tribunal Supremo que aunque ello no equivale a la comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a la constatación de su propia existencia y su contenido.

45. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de transparencia en cada caso de realizarse atendiendo las circunstancias concurrentes, y en este caso hay que comprobarse si los clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que suponía.

46. Por lo tanto, es fácil comprobar que la sentencia Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 se refiere a un supuesto muy concreto, pero además, establece los criterios que deben tenerse en cuenta para poder afirmar que nos encontramos ante una auténtica transacción y, es especialmente significativo el hecho de que se remita a lo dispuesto en el real decreto ley 1/2017, General, y en particular a su artículo 3 .

47. La exposición de motivos del Real Decreto Ley lo que pretende es una intervención y regulación mínima que dé a los consumidores un instrumento que les permita obtener una rápida respuesta a sus reclamaciones, añadiendo posteriormente que se trata de facilitar una solución ágil y satisfactoria para el consumidor y desde el punto de vista del principio de efectividad, las medidas no sólo facilitan en la práctica el restablecimiento de los derechos de los consumidores, sino que además dejan a salvo el derecho del consumidor a obtener una tutela judicial efectiva de su derecho ante los tribunales nacionales.

48. El artículo 3, al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo regula la reclamación previa que deben implantar las entidades de crédito, y si leemos detenidamente ese precepto resulta que las entidades deberán 'efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses'. El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si los tuviera, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo. Si el consumidor está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechazar la cantidad ofrecida se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo.

49. De este precepto, invocado por el Tribunal Supremo como fundamento de la transparencia que debe presidir toda transacción, impone a la entidad de crédito el deber de informar detalladamente al consumidor de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula que limitó el tipo de interés.

50. Por lo tanto, entendemos que este mismo requisito debe cumplirse en toda transacción, de forma que no es suficiente con una carta dirigida por los consumidores a la entidad bancaria indicando que solicitan la cancelación de la cláusula suelo y el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas, si en el documento de novación, y al que pretende darse valor de transacción no hay ninguna referencia clara y precisa a la nulidad radical de la cláusula suelo inicialmente pactada y a las cantidades indebidamente percibidas por este concepto por la entidad bancaria o, al menos referencia a otros documentos en los que se informó suficientemente de todo ello a los consumidores.

51. Así las cosas, es evidente que el documento de novación no reúne la suficiente transparencia en los términos anteriormente expuestos y, por lo tanto, no puede tener el valor de transacción como pretende la entidad bancaria demandada.

52. Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando íntegramente la sentencia de instancia.



TERCERO .- Costas.

53. La desestimación del recurso apelación interpuesto obliga a imponer las costas del mismo a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , contra la sentencia de 13 de septiembre de 2.018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 9-BIS de Salamanca , en los autos de Juicio Ordinario 399/17 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma en todo su contenido, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.