Sentencia CIVIL Nº 58/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 336/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA nº 58/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres:
Don Angel Sanabria Parejo
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000
Modificación de Medidas nº 1650/2014
Rollo de Apelación n º 336/17
En la Ciudad de Cádiz a 5 de febrero de 2018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante DOÑA. Vicenta , representada
por la Procuradora Sra. Calderón Naval y asistida por la Abogada Sra. Cáliz Hurtado y como parte apelada
DON Alonso , asistido por el Procurador Sr. Medina Martín y asistido por el Abogado Sr. Díaz Orellana y
la intervención del Ministerio Fiscal en defensa de los intereses y derechos de los menores, actuando como
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis de Diego Alegre que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de junio de 2016 se dictó Sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 1650/2014, que contenía el siguiente Fallo: ' Acuerdo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.

Leonardo Medina Martín, en nombre y representación de D. Alonso , contra D.ª Vicenta y, en consecuencia, modificar las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de 12 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los autos 1794/2008, y que fue parcialmente modificada por Sentencia de la AP de Cádiz de 8 de julio de 2010 , en el sentido de fijar la pensión alimenticia que debe abonar el demandante a su hijo menor en la cantidad de 363 euros mensuales, y a cada uno de sus hijos mayores en la cantidad de 200 euros mensuales, sin imponer a ninguna de las partes las costas de este procedimiento. '.



TERCERO.- Contra la anterior decisión se ha interpuesto por la representación de la parte demandada Sra. Vicenta , recurso de apelación que fue admitido por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en el mismo, basados en error en la valoración de la prueba . Conferido traslado a la parte demandante la misma se ha opuesto al recurso y solicitado la desestimación de la resolución recurrida y solicitó además la condena al pago de las costas. Por su parte el Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso.



CUARTO.- Acto seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª . habiendo sido designado como ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado D. Luis de Diego Alegre.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la decisión del juez a quo de estimar parcialmente la demanda de modificación de las medidas adoptadas en su momento, en concreto la solicitud de reducción de la pensión por alimentos que el actor abona a sus tres hijos, dos de ellos mayores de edad, pasando de 1.088 euros a 763 euros.

En la sentencia recurrida se señala que ha habido una disminución de los gastos escolares de los hijos, al abandonar el centro educativo privado donde estudiaban. Por ello mantiene la pensión en favor del hijo menor que queda en 363 euros mensuales, pero reduce a 200 euros la de los hijos mayores, destacando que en la actualidad no tienen gastos de escolarización que se tuvieron en cuenta en el momento de determinar la pensión para cada hijo. Los hijos mayores cursan estudios universitarios pero sus gastos son inferiores por motivos de las becas que disfrutan para reducir el importe de matrícula. Por ello reduce la pensión fijada en su momento.

El recurso de la Sra. Vicenta señala que existe error en la valoración probatoria al no haber variado las circunstancias que motivaron las decisión de fijar en su momento la pensión que se reduce en la mencionada resolución. Critica el análisis documental de gastos justificados destacando que las cargas económicas no han variado, y que sin embargo las necesidades de sus hijos en fase universitaria si que lo han hecho lo que no ha sido tenido en cuenta, fijando una pensión que roza el mínimo vital, precisamente en una época de mayores gastos. También se muestra disconforme con la actitud de demandante en el interrogatorio sobre sus ingresos, destacando que si ha contraído nuevos gastos como la adquisición de una vivienda, en nada debe afectar a sus hijos. Tras otras consideraciones termina solicitando que se mantenga la pensión en favor de sus hijos establecida con anterioridad.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso considerando la ausencia de cambio de circunstancias que justificaron la pensión en favor de sus tres hijos.

La defensa del Sr. Alonso se han opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la resolución recurrida, alegando la correcta valoración probatoria. Pide la confirmación de la resolución recurrida y la condena en costas.



SEGUNDO.- Como hemos dicho esta Sala en resoluciones como la sentencia citada en la resolución recurrida de 19 de enero de 2010 o la más reciente de 21 de julio de 2016, dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los art 1252 del Código Civil y los art. 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los arts. 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación, sobre todo y muy especialmente, cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes. Si en los procesos ordinarios de modificación recae la carga de la prueba de la alteración esencial de las circunstancias en la parte que ejercita la acción, en aquellos que, como acontece en el caso de autos, las medidas fueron convenidas por pacto libremente concertado, la obligación de probar no se puede en modo alguno hacer recaer sobre la parte demandada.

Numerosa jurisprudencia como la expresada en la Sentencia del Tribunal Supremo 27 octubre de 2015 , o en la más reciente de 3 de febrero de 2016 destacan la necesidad de justificar un cambio de circunstancias que justifique la solicitud de modificación de las medidas.



TERCERO.- La obligación legal de prestar alimentos a los hijos mayores de edad deriva de lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , reguladores de los alimentos entre parientes, siendo de aplicación, en virtud de lo previsto en el art. 153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático. Como señala la jurisprudencia, no cabe asimilar sin más la obligación de prestar alimentos a hijos mayores de edad con los menores.

Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el art. 152.2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible-- de todo punto--, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria. Así lo ha manifestado reiterada jurisprudencia que se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 , con cita de otras, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015 o 18 de marzo de 2016 . También destaca que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el art. 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art 146 del Código Civil . Solo supuestos de pobreza absoluta permiten eludir o más bien suspender dicha obligación.

Sin embargo cuando, como ocurre en este caso se trata de mayores de edad, conforme a constante jurisprudencia como la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2017 , debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art 93 del Código Civil que establece la necesidad de que los padres atiendan económicamente los alimentos de los hijos mayores de edad, si carecieran de ingresos propios, alcanzando a los que aún no hayan terminado su formación, por causa que no les sea imputable a los hijos según el art. 142 del Código Civil . El art. 152 del Código Civil establece la cesación de la obligación de prestar alimentos, cuando el hijo pueda ejercer una profesión u oficio.... o cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

Dicha resolución con remisión a la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016 añade que: « Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2014 ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( art. 3.1 del Código Civil ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata ». Ello impide fijar un criterio concreto de edad en la que debe extinguirse la obligación y es necesaria la ponderación de la capacidad económica del alimentante y las necesidades del alimentista.



CUARTO.- Teniendo en cuenta la doctrina anterior, el recurso debe ser estimado. Debemos dejar aparte las alegaciones de ambas partes sobre cumplimiento del régimen de visitas, punto no recurrido de la sentencia de instancia. Tampoco procede realizar ningún pronunciamiento sobre la pensión de alimentos del hijo menor que se mantienen intacta, centrando el debate en la disminución de la pensión de cada uno de los hijos mayores de 363 euros a 200 euros.

De lo actuado, esta Sala deduce que la capacidad de ingresos del apelado se ha mantenido intacta en los últimos años al percibir la misma pensión por incapacidad permanente que se tuvo en cuenta a la hora de fijar la cuantía por alimentos cobrando netos unos 2800 euros (sin los cálculos interesados de embargos por impagos, precisamente de cargas familiares). Lo mismo ocurre con la apelante como funcionaria del Ayuntamiento de DIRECCION000 .

Lo que la resolución de instancia estima acreditado es que han variado los gastos del alimentante y las necesidades de los alimentistas. Así, consta la adquisición por el Sr. Alonso de una vivienda, lo que puede estar justificado porque convivía en el domicilio materno con otros 4 hermanos de 43 a 55 años de edad.

Dicha compra ha coincidido con la liquidación de la sociedad de gananciales y con el hecho de que ha dejado de pagar la hipoteca de la vivienda que constituía la residencia familiar. Por ello el porcentaje de ingresos destinados a vivienda se ha mantenido en parámetros parecidos, porque también debía abonar comunidad, impuestos y seguros. Ha pasado de abonar de 180 a 267 euros al mes (más seguro de vida que solo es vinculante en la suscripción del préstamo hipotecario) pero es una opción que adoptó teniendo en cuenta que debía seguir pagando las pensiones por alimentos como carga y obligación principal. No lo consideramos una variación sustancial.

Por otra parte, consta la disminución del costo de escolarización de los hijos, principalmente en gastos de matrícula por cesar los estudios de secundaria en centro privado. La resolución recurrida relata que han pasado los gastos mensuales por escolarización de unos 1400 euros al mes a casi 700 euros. Pero la resolución recurrida asimila de forma un tanto automática los gastos de escolarización con las necesidades económicas de los hijos, equiparando las mismas sin tener en cuenta que dichos gastos representan solo una parte de las mismas.

No es necesario advertir ( art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que cuanto mayor edad tengan los mismos, más aun en el caso de estudiantes universitarios, mayor van a ser sus necesidades económicas, dato obvio que se debe tener en cuenta a la hora de fijar una pensión de alimentos y en este caso el recurrente gracias a las disminución de otros apartados, no va a sufrir dicho incremento.

Parte de la discrepancia se centra por una parte en la elección de facultad de derecho en Sevilla por uno de los hijos en contra del criterio del padre lo que ha supuesto mayores gastos, pudiendo estudiar lo mismo en Cádiz o DIRECCION000 . Debe destacarse que los hijos deben acomodar sus gustos y apetencias a la capacidad económica de sus progenitores. Pero ese argumento no puede ser atendido en este caso porque como consecuencia de que su hijo mayor de edad curse los estudios en ciudad distinta del domicilio familiar, no le ha supuesto ni se le ha pedido un mayor aporte económico al Sr. Alonso , simplemente se pide que se mantenga la misma pensión. Todo ello sin entrar a valorar la conveniencia de estudiar en un centro que le puede ofrecer al hijo una mejor formación o un mayor abanico de posibilidades laborales en un futuro.

Para concluir debemos señalar que no consta tampoco acreditado que los hijos mayores de edad no estén cumpliendo con sus obligaciones como estudiantes y su rendimiento es correcto, por lo que su situación se incardina perfectamente en lo dispuesto en el art. 93 y 142 del Código Civil , siendo previsible que respecto de los mismos en un plazo razonable de conclusión de sus estudios se extinga la obligación.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior no entendemos que hayan variado de forma sustancial las circunstancias por las que se fijaron las cuantías señaladas. el desempeño de los alimentistas en sus obligaciones y conforme a la jurisprudencia antes citada, procede acceder a lo solicitado en el recurso y mantener la pensión de alimentos que venía abonando hasta la fecha.



SEXTO.- Dada la estimación del recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el art. 398 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponer a ninguna de las partes las costas de esta alzada yal apelante las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Procuradora Sra. Calderón Naval, en nombre y representación de D.ª Vicenta contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 1650/2014, revocando la misma en el sentido de desestimar la demanda y mantener la pensión fijada en la sentencia de divorcio de 12 de marzo de 2009, dictada por el mismo Juzgado en los autos 1794/2008, y que fue parcialmente modificada por Sentencia de la AP de Cádiz de 8 de julio de 2010 , sin imponer a ninguna de las partes las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación un recurso de casación por interés casacional, sólo o conjuntamente con uno extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección 5ª de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.