Sentencia CIVIL Nº 58/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 422/2016 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 422/2016- AUTOS Nº 1023/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE GRANADA

ASUNTO: DIVISIÓN DE HERENCIA

PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M.58/2017

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a Diecisiete de Febrero dos mil diecisiete.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 422/2016 - los autos de División de Herencia nº 1023/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Granada , seguidos en virtud de demanda de Dª Araceli y Dª Florinda contra Dª Tania , Dª Camino y Dª Isabel y contra Dª Socorro .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha siete de marzo de dos mil dieciseis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' SE APRUEBAN LAS OPERACIONES DIVISORIAS EFECTUADAS POR EL CONTADOR PARTIDOR EN SU CUADERNO PARTICIONAL RECTIFICADO Y MODIFICADO A 3 DE JUNIO DE 2015, DESESTIMANDO LA OPOSICIÓN FORMULADA A LAS MISMAS POR LAS PARTES, SIN HACER EXPRESA CONDENA EN LAS COSTAS DEVENGADAS'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la contraria y a su vez impugna la resolución recurrida, oponiéndose a dicha impugnación la demandante; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

Se parte de los que contiene la resolución recurrida, que se aceptan, salvo los que contradigan a los que se exponen a continuación.

PRIMERO.- Recordar en síntesis, que se insta por doña Araceli a través de su representación procesal, la división de la herencia de los abuelos paternos de la menor Florinda , don Plácido y doña Custodia . El primero falleció en Granada el 16 de julio de 2008; se declarò por acta de notoriedad única heredera a su hija doña Florinda . Por desconocer que don Plácido había contraído matrimonio tras su divorcio, no se hizo mención a la viuda doña Socorro . Por ello, el 6.2.2012 se completó el Acta de notoriedad con el núm. 260 de su protocolo. La que fuera esposa doña Custodia , falleció el 29.6.2009 sin otorgar testamento. Presentado cuaderno particional por el contador-partidor, se dio traslado a las partes y atendida la controversia, se convocó a las partes a juicio verbal, que se celebró solicitándose diligencias que se llevaron a cabo. Recordar que se inicia por la primera esposa de don Amador , ( fallecido el 16.7.2008) doña Araceli , en nombre de su hija menor, Florinda , divorciada al tiempo del fallecimiento.; asimismo las hijas de los causantes, hermanas de don Amador , doña Camino , doña Tania y doña Isabel , y la segunda esposa y viuda de don Plácido , doña Socorro . Presentado cuaderno particional modificado se formuló oposición por todas las partes. La sentencia, aprueba las operaciones particionales presentadas en el cuaderno particional modificado desestimando la oposición formulada por las partes. Surge la discrepancia con la sentencia en torno al premio de lotería por importe de 1.486.906,68 euros y distribución del mismo, y parte correspondiente a la causante doña Raimunda , Titular de los saldos de las cuentas en las que la causante era cotitular con las hijas, y valor del inmueble que forma parte de la herencia, vivienda en CALLE000 , de Granada. Recordar que don Plácido falleció en noviembre del 1997, y doña Raimunda en junio de 2008, y el hijo Plácido , padre de la demandante, el 16 de julio del mismo año 2008.

SEGUNDO.- Sobre la legitimación de la apelante. Como la apelada cuestiona la legitimación de quien recurre, hemos de recordar que la demanda se presenta en nombre de su hija, menor de edad entonces, y que a la fecha de presentación del recurso de apelación , 13.4.2016, había cumplido, apenas dos meses antes los 18 años, no cuestionándose que sigue conviviendo con la madre, quien siempre en nombre su hija asimismo presenta el escrito de interposición del recurso.

Como enseña la Jurisprudencia, con la interposición de la demanda queda petrificada la situación del objeto y los sujetos del proceso, de acuerdo con la llamada ficción de la litispendencia, como el conjunto de efectos procesales legalmente previstos a favor de una o de ambas partes, que se manifiestan durante la pendencia de un proceso con el objetivo de garantizar la eficacia de la futura definición judicial de derecho y que durante el tiempo que precise invertir su sustanciación sobrevenga algún perjuicio al derecho a la tutela judicial efectiva de los litigantes, mediante la ficción o presunción de que a lo largo del juicio permanecen sustancialmente inalterables los elementos esenciales que lo integran ' perpetuatio legitimationis, perpetuatio jurisdictionis (o perpetuatio fori), perpetuatio valoris y perpetuatio iuris..

En idéntico sentido se pronuncia la SAP Guipúzcoa de 5 de mayo de 2004 al establecer que 'la situación de litispendencia produce la ficción de mantener la actualidad de la demanda, tanto desde el punto de vista material como procesal, hasta que el proceso llegue a su fin, aunque durante el tiempo a lo largo del cual transcurre hayan cambiado las circunstancias fácticas entonces concurrentes, circunstancias que se presumen inalteradas durante toda la pendencia del proceso. Se fija así como inmóvil la situación existente en el momento de la presentación de la demanda para que las partes litigantes no puedan resultar perjudicadas por las modificaciones que puedan producirse a lo largo del proceso. En concreto, en cuanto a la perpetuatio legitimationis, quienes estaban legitimados en el momento de presentación de la demanda mantienen dicha cualidad aunque pueda producirse algún cambio durante el transcurso del proceso'. Y la SAP Barcelona de 31 de enero de 1999 según la cual 'la litispendencia, conceptuada en sentido amplio como conjunto de efectos derivados de la existencia de una relación jurídico procesal o 'litis', del que la excepción de litispendencia antes examinada constituye tan sólo un aspecto parcial, concretamente las repercusiones respecto de un proceso posterior, produce como efectos jurídico-procesales más característicos y complejos, las denominadas ' perpetuatio jurisdictionis' (los presupuestos de actuación de los Tribunales deben determinarse en el momento de presentación de la demanda, siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad, tanto respecto de los hechos cuanto respecto de la Norma jurídica) y la ' perpetuatio legitimationis' (en virtud de la cual quienes estaban legitimados en el momento de la litispendencia mantienen esa legitimación, sin perjuicio de los cambios que puedan producirse en el tiempo de duración del proceso), por lo que teniendo legitimación el actor en el momento de plantearse la demanda, ésta debe mantenerse a lo largo del procedimiento' .

Lo que en la doctrina procesalista se denomina 'perpetuatio legitimationis', que es uno de los efectos de la litispendencia: la «legitimación» de las partes debe examinarse en relación con el momento de la interposición de la demanda, al que se retrotrae la eficacia determinada por la admisión; y mantiene toda su virtualidad a lo largo del proceso, sin que le afecten las alteraciones que durante la tramitación del procedimiento puedan experimentar los hechos en los cuales se asienta la legitimación de las partes . La única excepción a la regla se encuentra prevista en el último inciso de la norma, es decir, cuando: «...la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa». Desde esta perspectiva, la pérdida definitiva del interés legítimo de las pretensiones es una de las causas de terminación -anormal- del proceso.

Como recuerda la STS, Pleno, 241/2013, de 9 de mayo «.. ., la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda, en el supuesto de que la misma fuese admitida (en este sentido, SSTS 427/2010, de 23 de junio (RC 320/2005 ), 760/2011, de 4 de noviembre (RC 964/2008 ), y 161/2012, de 21 de marzo (RC 473/2009 ). ..».

La perpetuatio protege a las partes frente a los cambios que, una vez iniciado el proceso, se produzcan bien en las condiciones de partes bien en el objeto procesal, cambios que se reputan irrelevantes, salvo que propicien el cambio de partes o se traduzcan en la satisfacción de la pretensión del demandante.

En el supuesto que se contempla, el proceso se sigue por la madre de la menor Florinda , nacida el NUM000 de 2016, hija de doña Inés y de don Amador , hijo de la causante y asimismo fallecido. La misma, se mantiene dentro del ámbito familiar de la madre y desde luego no cabria, visto además su silencio, negar a la litigante legitimación, siempre en nombre de su hija.

TERCERO.- Recurso de doña Araceli . Son hechos no cuestionados, que en marzo del año 2006, doña Raimunda , la causante y sus cuatro hijos recibieron un premio de lotería por importe de 1.486.906,68 euros, encargando los cinco titulares de la cuenta su cobro a una entidad bancaria Unicaja que ingresa el 14.3.2006, en la cuenta mancomunada que tenían los cuatro hermanos y la madre, doña Raimunda . La cuenta se liquidó a los pocos días, como luego se dirá.El cuaderno particional primero, ante el silencio de las hermanas Plácido acerca del premio de la lotería, pasa de puntillas sobre este extremo sin especiales valoraciones y parte de manera exclusiva del saldo existente en la cuenta a nombre de la causante, dos cuentas en Caja Granada, de 14.701,51 euros y otra de 120.000 euros y otra en BBVA, con un saldo de 185 euros, siendo el total de 33.768,03 euros que divide al 25% entre los cuatro hermanos.

Lo que no se cuestiona es que el importe íntegro de la loteria se ingresa en una cuenta mancomunada de los cuatro hermanos y de la madre, doña Raimunda .

La sentencia parte de la incertidumbre acerca de la participación de cada uno en el premio de la lotería, pero lo cierto es que no cabe sino presumir, atendida la actividad de las partes que el premio pertenecía por partes iguales a cada uno de los integrantes de la cuenta mancomunada, pues lo contrario precisaba ser acreditado por la parte. En contra de lo afirmado por las demandadas acerca del importe de la lotería, inicialmente negada, que cifraban en 148.690,67 euros, exactamente el 10% del verdadero premio. Del ingreso de esa suma a la cuenta de doña Raimunda , hizo una imposición de 120.000 euros a plazo fijo a su favor a su favor que era la existente a su fallecimiento; la otra cuenta se nutria del importe de su pensión. Siendo evidente en consecuencia la titularidad de dichas cuentas como propias de la causante.

Mantiene la causante que doña Raimunda era titular de la suma de 297.381,32 euros, importe del 25% del premio de la lotería, pues como antes se dijo, si el importe total se ingresó en una cuenta de todos ellos y no existe prueba de la participación de cada uno, necesariamente ha de partirse de que el premio correspondía por partes iguales a cada uno de los hijos y a la madre. No es acogible la tesis de las demandadas de que en el premio participaban otras personas como beneficiarias, porque no existe indicio alguno de su existencia ni de su participación en el premio que ha de recordarse se gestiona el cobro por los hijos y la causante exclusivamente. Debe por ello acogerse el recurso en el sentido de incluir en el activo de la herencia la suma de 148.690 frente a su hija doña Camino y asimismo los saldos de sus cuentas por importe de 149.301 euros.

Se explica lo anterior en razón a lo expuesto, asimismo a las disposiciones de 148.690 euros a los hijos en concreto al difunto Amador y 892.144 euros a la cuenta de doña Camino y su esposo, que no da explicación alguna acerca de la razón de ese incremento en contra de la cuantía recibida por los otros hermanos, de 148.690,67 euro de manera que dispusieron del 10% del premio siendo así que a cada una, y asimismo a la causante les correspondía exactamente el 20% del mismo a no existir base alguna para hacer una distribución distinta.

En relación al otro extremo del recurso, se basa en la valoración del inmueble único existente en la herencia de los cónyuges; se llevaron a cabo dos periciales por TINSA a traves del Arquitecto Sr. Ceferino , que consigna un valor de 120.181,50 euros la de 7 de julio de 2011 y 102.115 euros la de 3.10.2014. Por su parte la pericial de la Sra. Clara , de 8.9.2013 agente de la propiedad inmobiliaria designado judicialmente, la valora en 56.168 euros. La Magistrada de instancia, razona y motiva la valoración de cada una de las pericias y explica su criterio para dar preferencia por la coherencia y credibilidad. La apelante se limita a una mera discrepancia con la valoración de la prueba, que parte de la superficie de la vivienda tasada, que parte en el primer caso de la medición hecha por el perito, y en el segundo de la que obra en el catastro, admitiendo la Sra. Clara no haber procedido a medir la vivienda.

Cierto que como esta Sala tiene reiterado, 'En la apelación es posible la revisión de la valoración conjunta de la prueba practicada que hubiere realizado el juzgador de primera instancia, si bien sólo cuando la parte llegue a objetivar una razón que ponga en evidencia que dicho Juzgador ha incurrido en algún tipo de error, bien por no haber tenido en cuenta ciertos medios probatorios, o por no haberlos interpretado adecuadamente, o bien porque, sobre su base, llegue a consecuencias arbitrarias, irracionales o absurdas, contrarias a la lógica y al sentido común y, en este caso, la apreciación de la prueba por el juez de primera instancia, que es lo que viene a cuestionar la apelante en el recurso, ha sido la procedente al mostrarse adecuada a los resultados obtenidos en el proceso, valorando conjuntamente todo el material probatorio de, forma lógica y conforme a las normas de la sana crítica.

La SAP Madrid de 23.12.2016 cita la del Tribunal supremo de 3 de noviembre de 2016 que , que remitiéndose a la de 15 de diciembre de 2015 , recapitula la doctrina declarando que ' En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. el artículo 362 de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando por tanto los criterios de valoración respecto a la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1994 .

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1989 .

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 .

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1996 .

2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1996 .

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1991 .

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1998 .

6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 .

7º .Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1988 .

La sentencia que se recurre, baste su lectura, razona acerca de la preferencia de una a otra pericia, poniendo de relieve las razones de ello y desde luego no cabe por la mera discrepancia dar preferencia a la valoración que sugiere la apelante.

CUARTO.- Impugnación de las hermanas doña Tania , doña Camino y doña Isabel .

La disconformidad con el fallo nace de la no imposición de las costas, o obstante aprobarse las operaciones particionales llevadas a cabo por el contador-partidor y entiende vulnerado el art. 394 LEC . El rechazo de la impugnación, sin precisar mas razonamientos, viene dado por el el contenido de la que ahora se dicta que como se ha anticipado acoge en parte la impugnación de las operaciones particionales que lleva a cabo la demandante, lo que comporta la parcial acogida de su demanda para no imponer las costas. Tampoco al acogerse en parte el recurso cabe hacer condena de las generadas en la alzada ( arts. 398 y 394 LEC )

QUINTO.- Impugnación de doña Socorro . Se concreta en la inclusión en el saldo de la herencia, el importe de las cuentas que señala de 120 y 14.701 euros respectivamente, extremo que ha de acogerse en cuanto es consecuencia de lo argumentado al contestar al recurso de apelación, y queda acreditado del seguimiento de las cuentas a que se refiere. No en cambio la referencia a la titularidad de las cuentas del Banco do Brasil, porque el recurso ha de predicarse del fallo, y no del contenido de los fundamentos que no producen efecto fuera del proceso, en cuanto a la ausencia de prueba de quien fuera el titular de dichas cuentas.

SEXTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso presentado por la representacion de Dª Araceli y Dª Florinda en el sentido de incluir en el activo de la herencia la suma de 148.690 frente a su hija doña Camino y asimismo los saldos de sus cuentas por importe de 149.301 euros.

Desestimar la impugnación del recurso que se realiza por la representación de Dª Tania , Dª Camino y Dª Isabel .

Estimar la impugnación de doña Socorro en el sentido de incluir en el activo el saldo de las cuentas que se indican por el importe que se señala de 120 y 14.701 euros

No se hace condena en las costas del recurso ni de la impugnacion de doña Socorro , y se imponen a la impugnante las de la impugnación rechazada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 042216, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'R'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.