Sentencia Civil Nº 58/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2064/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-13/000428

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.018.42.1-2013/0000428

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2064/2014 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 291/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Efrain

Procurador/a/ Prokuradorea:CONCEPCION OLAIZOLA BERECIARTUA

Abogado/a / Abokatua: ERYKA GAZTAÑAGA BERMEJO

Recurrido/a / Errekurritua: FISCALIA DE SAN SEBASTIAN -- -- y Aurelia

Procurador/a / Prokuradorea: ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: ARANTZA IZAGUIRRE ZABALA

S E N T E N C I A Nº 58/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio Contencioso nº 291/2013 de la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia, a instancia de D. Efrain (demandante - apelante), representado por la Procuradora Dña. Concepción Olaizola Bereciartua y defendido por la Letrada Dña. Eryka Gaztañaga Bermejo, contra Dña. Aurelia (demandada - apelada), representada por el Procurador D. Angel María Echaniz Aizpuru y defendida por la Letrada Dña. Arantza Izaguirre Zabala, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de diciembre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 20 de diciembre de 2013 la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Estimo parcialmente la demanda de divorcio contencioso interpuesta por Don Efrain frente a Doña Aurelia declarando el divorcio de los mismos, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1.- El divorcio de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos. Con la disolución del régimen económico matrimonial.

4.- Que la patria potestad de la menor, Mónica , será compartida por ambos progenitores atribuyendo expresamente la guarda y custodia a la madre, Doña. Aurelia y disponiendo a favor del padre un régimen de visitas en la forma descrita en el cuerpo de esta resolución, fundamentos jurídicos segundo respecto el régimen de visitas.

5.- El domicilio conyugal debe atribuirse a Doña. Aurelia en las condiciones establecidas en esta resolución. Atribución del uso de la vivienda conyugal que debe de ser hasta que la hija sea mayor de edad e independiente económicamente o cuando siendo mayor de edad la misma se traslade a vivir a otro domicilio diferente al conyugal. Y ello siempre en defecto de lo que puedan acordar los progenitores. Y respecto los gastos del uso de la vivienda conyugal establecer que los gastos ordinarios de su uso como, agua, luz, gas, deben de ser a cargo de Doña. Aurelia . Y los gastos derivados de la propiedad se abonaran por mitad y en iguales partes.

6.- Se dispone que el padre deberá abonar una pensión de alimentos de 225€ al mes en favor de la hija, que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designa al efecto y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones de IPC o índice equivalente. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad en los términos establecidos en el cuerpo de esta resolución.

Cesando automáticamente la pensión de la hija por las causas previstas en los artículo 150 y 152 del Código Civil y en cualquier caso cuando la hija siendo mayores de edad se independicen económicamente.

7.- No procede hacer referencia a los créditos hipotecarios por corresponderse con la liquidación de gananciales y no con cargas del matrimonio. Pero siendo hasta lo que se decida en la liquidación y en defecto de acuerdo abonados por mitad y en partes iguales. Y correspondiendo el uso de los vehículos a la parte que los utilizase habitualmente igualmente hasta lo que se establezca en la liquidación y en defecto de acuerdo.

8.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 24 de marzo de 2014.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia

El Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia pronunció sentencia, en fecha 20 de diciembre de 2013 , en la que acordaba el divorcio del matrimonio formado por D. Efrain y Dª Aurelia adoptando las medidas reguladoras de dicha situación relacionadas en el primer antecedente de la presente resolución.

La representación de D. Efrain recurre en apelación la citada sentencia e interesa su revocación en los términos siguientes:

1.- Establecimiento de la obligación del Sr. Efrain a contribuir, en concepto de pensión alimenticia en beneficio de su hija, en la cantidad de 150 euros mensuales.

2.- Que el uso de la vivienda familiar, sito en C/ Zumaia, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , no sea atribuido a ninguno de los esposos, autorizándose al Sr. Efrain para que, en interés de la familia, pueda disponer de la referida vivienda y con el producto que se obtenga de su venta se haga frente a la cancelación del préstamo hipotecario que grava la misma y, una vez producida la venta, contribuya con una de pensión de alimentos a favor de su hija de 450 euros mensuales.

Y, subsidiariamente, que el uso de vivienda familiar sea atribuido a la Sra. Aurelia en beneficio de la menor por tiempo limitado, esto es, hasta la liquidación de la sociedad ganancial. Y, una vez se produzca la liquidación de la vivienda, se establezca como contraprestación que garantice el derecho de sra a una vivienda digna la cantidad de 300 euros mensuales.

La parte apelante alega como motivos de recurso, en síntesis, los siguientes:

1.- La sentencia adolece de incongruencia omisiva porque no se pronuncia en relación a la solicitud de autorización de venta de la vivienda familiar, lo que supone una vulneración del art. 24 de la Constitución .

2.- Error en la valoración de la prueba. 2.1.- La prueba revela que el Sr. Efrain percibe actualmente una cantidad mensual de 2.000 euros, pero viene obligado a abonar el 50% de las cargas de la familia que ascienden a 3.819,65 euros mensuales. Además, cuotas derivadas de los préstamos familiares y otros muchos conceptos en cuantía de 37.456,21 euros han sido abonados por familiares del Sr. Efrain . 2.2.- En ningún momento han quedado determinadas las necesidades básicas de la menor.

3.- Infracción del art. 146 C.C . La determinación de la pensión de alimentos a cargo de su representado no ha tenido en cuenta la verdadera capacidad económica del mismo y se ha fijado desconociendo el importe de todos los gastos de la menor, quebrándose claramente el binomio proporcionalidad-necesidad.

4.- Subsidiariamente, debe atenderse a la petición subsidiaria de la demanda en el sentido de que se atribuya temporalmente el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, porque la grave crisis económica que atraviesa la familia le impide afrontar las innumerables deudas que tiene y las nuevas que se están generando. El derecho de habitación de la hija se garantiza con el pago de una cantidad adicional de 300 euros una vez se venda la vivienda familiar.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

Por último, la representación de Dª Aurelia se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia de instancia con imposición a la parte apelante de las costas devengadas en la alzada.

SEGUNDO.- Incongruencia omisiva de la sentencia

El art. 11.3 LOPJ recoge la obligación de todos los jueces y tribunales de dar respuesta a las cuestiones planteadas, estableciendo el art. 218 LEC en su apartado primero que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

Constituye doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por todas STS de 27 de septiembre de 2011 , 'que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi(causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'.

Por consiguiente, la incongruencia ha de resultar de la comparación de los postulado en la demanda y los términos del fallo combatido, sin que la exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal (así, entre otras, STS de 16 de marzo de 1990 ).

Por otra parte, el Tribunal Supremo tiene declarado en sentencia de 28 de junio de 2010 , retirada por la de 20 de octubre de 2010 , que 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC '.

Sentado lo anterior, debe rechazarse el motivo de impugnación de alegado porque la parte no ha interesado previamente la subsanación o complemento de la sentencia recurrida. Además, la lectura del fallo de la sentencia permite llegar a la conclusión de que la petición formulada por la representación del Sr. Efrain ha sido rechazada. No se ha accedido a la misma y se ha dispuesto la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Aurelia en defecto de lo que puedan acordar ambos progenitores, lo que permite deducir que el Juzgador de instancia entiende que para disponer de la vivienda debe existir el acuerdo de ambos y no la voluntad exclusiva del actor-apelante.

TERCERO.- Atribución del uso de la vivienda familiar

El Tribunal Supremo en la interpretación que hace del art. 96 del Código Civil ha establecido que 'la atribución del uso de la vivienda que constituyó domicilio familiar a los hijos menores es una manifestación del principio de interés del menor, que no puede ser temporalmente limitada por el Juez mientras aquellos sigan siéndolo' (así, entre otras, SSTS de 1 de abril , 21 de junio y 30 de septiembre de 2011 ).

Como señala la STS de 19 de noviembre de 2013 , 'el artículo. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden y que esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( artículo 142 CC ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 )'.

Ahora bien, existen dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor (así, SSTS de 17 de junio y 17 de octubre de 2013 ).

Por otra parte, constituye doctrina legal del Tribunal Supremo sentada en sentencia del Pelno de 5 de septiembre de 2011 que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, pues no se olvide que la atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario.

Sentado lo anterior, no resultando controvertido que se otorgue a la madre la guarda y custodia sobre la hija menor, procede atribuir a aquélla en beneficio de ésta el uso de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Zumaia conforme la doctrina anteriormente expuesta al no darse ninguno de los factores que mitigan el rigor del párrafo 1º del art. 96 del Código Civil . La citada vivienda constituye el domicilio familiar y la hija precisa de la misma, pues no dispone de una vivienda alternativa, no siendo aceptable la propuesta del Sr. Efrain de incrementar en una cantidad determinada el importe de la pensión de alimentos una vez se venda la vivienda familiar porque ello no garantiza que quede cubierta la necesidad de alojamiento de su hija.

Ahora bien, tampoco resulta controvertida la grave situación económica del matrimonio. Este debe afrontar mensualmente obligaciones por importe de 3.819,65 euros por razón de los diversos préstamos concertados por el mismo. Igualmente, pesan sobre el matrimonio diversas deudas (con la Hacienda Foral de Gipuzkoa, el Ayuntamiento de Azpeitia, la comunidad de propietarios de la vivienda familiar, con la Seguirdad Social, por la explotación del bar 'Kantauri' de Zumaia, etc). La Sra. Aurelia no trabaja en la actualidad y los ingresos obtenidos por la actividad de transporte a la que se dedica el Sr. Efrain se han visto minorados sustancialmente de los más de 6.000 € que ganaba mensualmente en el año 2009 a los 2.000 € mensuales que ganaba en 2012.

La atribución por tiempo limitado de la vivienda familiar durante la minoría de edad de la hija implicaría una vulneración de sus derechos, pero una vez que la menor alcance la mayoría de edad, no existe razón en el presente supuesto para que su necesidad de alojamiento deba de ser cubierta en dicha vivienda, limitando o condicionando la liquidación de un bien que integra el activo de la sociedad de gananciales.

En consecuencia, procede modificar en este punto la sentencia de instancia, debiendo aclararse que la disposición de la vivienda, como bien ganancial que es, y en tanto no se acuerde la liquidación de la sociedad ganancial, precisará del consentimiento de ambos litigantes.

CUARTO.- Pensión de alimentos

En el supuesto de los alimentos de los hijos, las circunstancias a considerar a efectos de determinar el importe de la pensión de alimentos son por un lado, las necesidades de los referidos hijos -en el sentido amplio a que se refieren los artículos 142 y 154 del Código Civil -, y, de otro, las posibilidades económicas de los obligados a prestarles tales alimentos, en este caso, sus padres.

La parte apelante sostiene, en definitiva, que la sentencia de instancia yerra al valorar sus posibilidades económicas (capacidad económica y gastos propios) y al entender que se ha fijado cuantía desconociendo el importe de las necesidades básicas de la menor, no resultando cuestionada la nula capacidad económica de la Sra. Aurelia , que en la actualidad se encuentra en proceso de rehabilitación por abuso de alcohol (ocupándole gran parte del día, ya que se traslada a Hernani por la mañana y vuelve a Zumaia a la hora de recoger a su hija del colegio) y no trabaja.

En relación al primer extremo, debe ponerse de manifiesto que el Juzgador de instancia ha tomado en consideración que las cargas familiares mensuales por razón de los diversos préstamos concertados por el matrimonio ascienden a 3.819,65 €. En todo caso, dicha circunstancia no resulta determinante en la fijación del importe de la pensión de alimentos a cargo del padre, porque dicha carga recae sobre ambos progenitores. Por otra parte, que familiares del Sr. Efrain hayan asumido el pago de gastos correspondientes al matrimonio (la Sra. Aurelia también refiere que sus parientes han afrontado gastos del matrimonio) deberá tenerse en cuenta en el momento de liquidar la sociedad de gananciales y, en todo caso, lo que demuestra es que ambos cuentan con apoyo económico familiar. De todas formas, lo que no se cuestiona es que en el momento presente el matrimonio no tiene recursos para afrontar las cargas que pesan sobre el mismo y que el Sr. Efrain es el único que genera ingresos con la actividad de transporte desarrollada con bienes de la sociedad de gananciales.

Por otra parte, si bien no se ha acreditado el coste de las necesidades de la menor (el apelante tampoco lo determina), el importe fijado en la sentencia impugnada (225 € mensuales) no se considera arbitrario si tenemos presentes las necesidades mínimas de una menor de once años (sustento, vestido, instrucción -cursa estudios en un centro concertado-, etc), habiendo reconocido el Sr. Efrain que además de abonar 150 € en concepto de alimentos le compraba cosas a su hija (DVD marca II, minuto 22), lo que permite concluir que está en condiciones de satisfacer el importe fijado en la sentencia impugnada.

QUINTO.- Costas

Por aplicación de lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC , la estimación parcial del recurso de apelación determina que se no impongan a ninguno de los litigantes las costas derivadas del mismo.

SEXTO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Efrain contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2013 por el Ilmo.Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia en autos nº 291/2013, REVOCANDOla misma única y exclusivamente por lo que se refiere al pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar que quedará redactado de la siguiente manera: '5.- El domicilio conyugal debe atribuirse a Doña. Aurelia hasta que la hija sea mayor de edad. Y ello siempre en defecto de lo que los progenitores puedan acordar. Y respecto los gastos del uso de la vivienda conyugal establecer que los gastos ordinarios de su uso como, agua, luz, gas, deben de ser a cargo de Doña. Aurelia . Y los gastos derivados de la propiedad se abonaran por mitad y en iguales partes'; permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a D. Efrain el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.