Sentencia CIVIL Nº 578/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1122/2016 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1122/2016-A
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 2 BARCELONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 118/2015
S E N T E N C I A Nº 578/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a doce de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 118/2015 seguidos por el Juzgado Violencia
sobre la Mujer 2 Barcelona, a instancia de DOÑA Filomena , representada por la procuradora DOÑA Mº
PILAR GOMEZ BARE y dirigida por el letrado D. DAVID CASADEVALL RODRÍGUEZ, contra D. Amadeo ,
representado por el procurador D. JUAN GABRIEL CARRETERO GARCIA y dirigido por el letrado D. MANUEL
MUÑOZ SANCHEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de mayo de 2016, por el Juez del
expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debía ACORDAR ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda promovida por la Procuradora Dª MARÍA PILAR GOMEZ BARE en representación de Dª Filomena contra D. Amadeo representado por el Procurador D.

JUAN GABRIEL CARRETERO GARCÍA, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, decretándose: 1º. La disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Filomena y D. Amadeo .

Remítase testimonio de esta sentencia al Registro Civil Central a fin de que se realicen las anotaciones e inscripciones que procedan.

2º. Efectos legales derivados de la admisión a trámite de la demanda: a. Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal.

b. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

c. Salvo pacto en contrario cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º. Efectos personales y patrimoniales: i. El ejercicio de la potestad parental de los dos hijos menores será compartida.

ii. Se atribuye la guarda y custodia de María Angeles a Dª Filomena ; y la de Encarnacion a D.

Amadeo .

iii. No se fija régimen de visitas de los menores respecto del progenitor no custodio.

iv. Se establece como pensión de alimentos a favor de cada uno de los menores la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) mensuales, cantidad que se actualizará mensualmente conforme al IPC para Catalunya publicado por el INE u organismo público o privado que pudiera asumir en un futuro sus funciones.

El pago de los gastos extraordinarios será por mitad.

4º. No procede la condena en costas. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada que no sean contradictorios con la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por la accionante DOÑA Filomena .

En el recurso de apelación solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia.

a) la atribución de la guarda de los hijos comunes de las partes María Angeles y Encarnacion , en favor de la recurrente; b) la constitución de pensiones de alimentos de los menores, a cargo del progenitor no custodio, de 300 euros mensuales para cada una de ellos; c) en el supuesto de mantenerse la guarda de María Angeles en favor de la madre y de Encarnacion en favor del padre, se determine la contribución del progenitor hacia María Angeles en la suma de 300 euros mensuales y de la progenitora en favor de Encarnacion en 150 euros mensuales, con participación en los gastos extraodinarios en un 70% y en un 30 % por parte del progenitor y progenitora, respectivamente, y; d) en todo caso acordar la nulidad de la sentencia por consecuencia de no haberse practicado todas las pruebas solicitadas.

El apelado D. Amadeo Y el Ministerio Fiscal, han instado la plena confirmación de la sentencia objeto del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Prima facie ha de reseñarse que en la segunda instancia se han practicado los medios de prueba que fueron denegados en la primera instancia, lo que motivó la solicitud de la nulidad de la sentencia.

Siendo ello así ha de desatenderse la pretensión deducida al haberse accedido a la práctica de los instrumentos probatorios, sobre cuya ausencia de práctica se había instado la nulidad de la sentencia, por causación de indefensión.



TERCERO.- En la sentencia de divorcio se ha decidido jurisdiccionalmente, la concesión a la progenitora de la guarda de la menor María Angeles y al progenitor la del menor Encarnacion .

En principio la separación de los hermanos contradice el espíritu del legislador, y en concreto los principios del artículo 233-11.2 del Código Civil de Cataluña .

Tal medida, no obstante, se encuentra justificada en el caso de autos, desde el momento que el menor Encarnacion , de 14 años de edad, en la actualidad, había decidido convivir en casa de su progenitor, en enero de 2015, es decir desde hace 2 años y 5 meses, habiéndose consolidado plenamente tal situación que resulta favorable a los intereses del menor.

La accionante en el acto de la vista del juicio, a través de su dirección letrada, no dedujo controversia sobre el hecho del traslado de Encarnacion al domicilio paterno, aceptandose en consecuencia tal situación familiar ya consolidada en el tiempo.

En el proceso no se ha acreditado que la existencia de dos delitos de violencia en el ámbito familiar, haya determinado la condición de víctima directa o indirecta del menor Encarnacion , que de haberse producido hubiese motivado la aplicación del artículo 233-11.3 del Código Civil de Cataluña .

En base a tales consideramos y por propia voluntad del menor, expresada en el proceso, procede mantener su guarda en favor del progenitor, mientras que la de su hermana María Angeles la ejercerá la madre de la misma, hecho querido por la menor, que ya tiene 17 años y 7 meses de edad, encontrándose próxima a la mayoría de edad.



CUARTO.- En cuanto a la contribución del progenitor a las necesidades alimenticias de María Angeles , se ha establecido en la sentencia apelada, la suma de 150 euros mensuales, y la recurrente en apelación aduce su incremento hasta un importe de 300 euros mensuales.

En las actuaciones consta que el demandado recibe un salario de 1005 euros mensuales, en trabajos en empresa del ramo de la limpieza, con el prorrateo de las pagas extras incluidas. Ha de atender la renta del alquiler de 550 euros mensuales de la vivienda en la que reside.

En tales condiciones económicas no procede señalar la participación del progenitor hacia su hija María Angeles , en la suma de 300 euros mensuales, pues deduciendo de su salario el gasto del alquiler de la vivienda, resultaría una contribución desproporcionada por excesiva, por lo que ha de mantenerse la contribución en la cuantía indicada en la sentencia, es decir en un importe de 150 euros mensuales, manteniéndose también tal cuantía a cargo de la madre de Encarnacion , en favor del menor que reside con su padre.

El abono de los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, tal como se ha decidido en la sentencia de la primera instancia.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conduce a imponer a la parte recurrente las costas procesales derivadas del mismo, a tenor del principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil , sin concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA PILAR GOMEZ BARE, en nombre y representación de DOÑA Filomena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 2 de Barcelona, el 26 de mayo de 2016 , en proceso contencioso de divorcio, número 118/2015, y en consecuencia confirmamos la indicada resolución en todos sus pronunciamientos, con condena a la recurrente a satisfacer las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.