Sentencia CIVIL Nº 577/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 542/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000542/2019
NIG: 3501642120180013040
Resolución:Sentencia 000577/2019
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000534/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Justino ; Abogado: Diego Lopez Bellido; Procurador: Maria Inmaculada Sosa Gonzalez
Apelante: Justa ; Abogado: Luis Masip Franch; Procurador: Tomas Ramirez Hernandez
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Carlos Augusto García van Isschot
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de diciembre de 2019.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO
identificado con el número 542/2019, dimanante del juicio verbal de desahucio por precario que con el número
534/2018 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo
apelante DOÑA Justa , representada por el procurador don Tomás Ramírez Hernández y defendida por
el letrado don Luis Masip French, y apelado DON Justino , representado por la procuradora doña María

Inmaculada Sosa González y asistido por el letrado don Diego López Bellido, se acuerda la presente resolución
con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Justa representado por el Procurador Dª.

Yanira Batista Quevedo contra D. Justino representados por la Procuradora Dª. Mª. Inmaculada Sosa González y por ello debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos realizados en su contra por la actora.

Todo ello sin que proceda condena en costas .



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de diciembre de 2019.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. I. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de desahucio por precario de la finca rústica que ocupa el apelado al considerar que había indicios suficientes para justificar dicha posesión al haberla adquirido el poseedor por prescripción.

II. Se alza la apelante contra tal decisión aduciendo error en la valoración de la prueba ya que, probada la titularidad de la finca por la apelante y la posesión del apelado sin pagar renta o merced, procedería el desahucio sin que sea dable que el demandado introduzcan situaciones jurídicas (nada menos que la prescripción adquisitiva) cuyo reconocimiento no puede celebrarse bajo el tipo de procedimiento sumario que en un juicio verbal de desahucio por precario y en donde el objeto del mismo es otro mucho más modesto.

Pero es que, y aun cuando se permitiese la alegación de adquisición de la finca por usucapión, sostiene la apelante que tampoco del testimonio de los intervinientes en el juicio a instancia de la contraparte puede deducirse que supiesen que el apelado era el dueño sino solo que ocupaba el terreno.

III. La apelada se adhiere a lo razonado por el magistrado de primera instancia, recordando que ya propuso la inadecuación de procedimiento en dicho grado.



SEGUNDO. Hemos de principiar el análisis del conflicto mostrando nuestro desacuerdo con la parte apelante en lo que atañe a que el juicio de desahucio por precario concebido por la actual ley adjetiva sea un juicio sumario, consideración que ya se anuncia en la propia Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, en cuyo último párrafo del motivo XII se expone que la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad.

De modo que dentro del ámbito de actuación de las partes en los procedimientos de esta naturaleza puede invocarse y ser objeto de prueba cualesquier argumentación, como es el caso en lo relativo a la adquisición del dominio por prescripción.



TERCERO. La jurisprudencia ha superado la distinción entre el precario concebido en forma estricta o amplia pero mantiene la doctrina relativa a que, si bien en el juicio por precario se puede discutir desde toda vertiente la posesión, lo que no ampara su cauce es la discusión y decisión acerca de cualesquiera otra cuestión que no concierna a dicha posesión. Esta tesis es la que venimos manteniendo desde nuestra sentencia de 28 de noviembre de 2018 -Rollo 608/2018- donde decíamos Aunque esta Sección ha venido considerando que el juicio de desahucio en precario a que se refiere el art.

250.1.2º LEC estaba constreñido al denominado precario 'en sentido estricto' esto es a la posesión meramente tolerada 'cedida' por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer, dicha posición ha de ser rectificada alineándonos ahora con la tesis mayoritaria de las audiencias provinciales que aceptan la posibilidad de conocer, a través de dicho juicio verbal, todo tipo de relación en precario, por tanto también el precario en sentido amplio. Dicho cambio viene motivado por lo resuelto en la STS de 28 de febrero de 2017 (nº 134/2017, rec. 264/2015 -ROJ: STS 706:2017, ECLI: ES:TS:2017:706) que indudablemente reconduce al juicio verbal del citado artículo 250 LEC toda situación de precario, exista o no cesión. Ciertamente ya la STS 28 de mayo de 2015 (nº 300/2015, rec. 1355/2013) pareció inclinarse por esta tesis al razonar que: " En cuanto al precario, como institución procedente del Derecho romano ( precarium, de preces) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil) o como una simple situación posesoria. - La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced. (.) " Y el Auto de dicho Alto Tribunal de 2 de septiembre de 2014 (rec. 2344/2013) resolvió inadmitir el recurso por interés casacional razonando que: "... existe doctrina suficiente de esta Sala que se decanta por el criterio extenso a la hora de interpretar el concepto de precario como hace la propia sentencia recurrida.

En este sentido, sobre el concepto de precario, la Sentencia num. 724/2010, de 11 de noviembre, con cita de la STS de 6 de noviembre 2008, indica que 'se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario . " Finalmente la STS anteriormente referida de 28 de febrero de 2017 confirma incuestionablemente dicho posicionamiento pues tras señalar que: " Esta sala ha definido el precario como «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la 4falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre) ", concluye que: " Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, ...." En definitiva, siguiendo lo razonado por la AP Madrid, sec. 8ª, en su Sentencia 05-07-2018 (nº 312/2018, rec.

506/2018), hemos de concluir que efectivamente aunque el art. 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al juicio verbal incoado en virtud de demandas 'que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario' no alude, solo, a aquellos supuestos en los que se ha cedido el inmueble a título gratuito, sin pago de merced -concepto de desahucio del Digesto-, sino también a aquellos otros en los que el demandado se halla en posesión de la finca sin título o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz.

Es de reseñar que el juicio de desahucio por precario, en su actual regulación, ha dejado de ser un juicio sumario en el que la sentencia que le pone término carezca de efectos de cosa juzgada y así se deduce de la propia Exposición de Motivos de la 1/2000 de 7 de Enero, apartado XII y del art. 447 de la misma que no incluye entre las sentencias carentes de tales efectos a las recaídas en tal tipo de procedimiento.

Quiere ello decir que en su seno se pueden discutir todas las cuestiones que afecten al título ocupacional que pueda esgrimir el demandado para justificar su situación posesoria, si bien ello no significa que se modifique la naturaleza estrictamente posesoria de la acción, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, es decir que impide cualquier pronunciamiento decisorio sobre el derecho de propiedad que, como ocurre en el presente caso, pueda oponer la parte demandada. Ello significa que el derecho de propiedad que ahora se opone sólo ha de examinarse como alegación capaz de desvirtuar el derecho a poseer que sustenta la pretensión litigiosa, de tal forma que, si la parte demandada, en cumplimiento de lo previsto en el art. 217.3 LEC, logra justificar una sólida apariencia de ser titular del derecho de propiedad, y subsiguiente derecho a poseer, enerva la pretensión de recuperación del actor fundada en un incompatible derecho a la posesión del inmueble. Todo ello, sin que la decisión adoptada en el juicio verbal de recuperación posesoria extienda sus efectos a la declaración del controvertido derecho de propiedad sobre esa misma finca' (en este sentido AP Madrid, sec. 14ª, S 29-01-2008, nº 17/2008, rec. 543/2007).

En similar sentido la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, S 23-3-2018, nº 115/2018, rec. 503/2017 afirma que: "Por otro lado, estamos ante un juicio que se ha de seguir por los trámites del verbal y ello implica que, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, pretenda fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), no pueda plantearlo por vía de reconvención, si por la cuantía (normalmente superará el límite) no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la LEC). Estamos en un procedimiento que, como en todo tipo de juicio verbal y según la Exposición de Motivos de la LEC (párrafo ocho del apartado X), debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico.

Por ello no pueden en ese procedimiento llegar a dilucidarse cuestiones que deberían seguirse a través de un juicio ordinario".

En resolución, la adecuación del proceso y la admisión de una amplitud alegatoria y probatoria no suponen que el pronunciamiento que se adopte en este tipo de juicios pueda tener como objeto cuestión distinta a la posesoria, de modo que pueden cuestionarse en otro procedimiento otros aspectos como, por ejemplo, se hace en este caso la titularidad dominical.



CUARTO. Y, a efectos posesorios, y entrando en el que ha sido caballo de batalla del litigio en primer y segundo grados, la Sala ha alcanzado una convicción contraria a la obtenida por el magistrado a quo.

Para ello partimos de los términos de la contestación a la demanda, donde el demandado, apelado en este grado, se cuida mucho de hacer referencia alguna a uno de los requisitos esenciales para que prospere toda alegación de prescripción adquisitiva del dominio: la posesión a título de dueño ( artículo 1941 del Código Civil). En su hecho tercero dice que el padre de mi mandante recibió la finca antes de morir el padre de la actora (el subrayado no es original), si bien no indica la causa de dicha recepción, que no transmisión. Sigue exponiendo en dicho hecho que tanto el padre del demandado, como él mismo, poseyeron conjuntamente la finca objeto de esta controversia, la cultivaron y cuidaron los animales que tenían en ella, libremente, con una posesión pacífica, sin interrupción y sin perturbación de nadie, durante casi 50 años. Como vemos, ninguna mención respecto a un eventual negocio traslativo del dominio. Repite más tarde que cuando fue requerido para el abandono del predio ya habían transcurrido más de 30 años de posesión pacífica, sin interrupción y sin perturbación alguna. Y que la propia actora reconoce que su padre cedió la finca... Tampoco en este segmento alegatorio se identifica el negocio pretendidamente translativo del dominio o, si se quiere, el título posesorio que habría persuadido tanto al padre del apelado como a este mismo de su condición de dueños del predio.

Es el juzgador quien introduce en los razonamientos de la resolución recurrida que el apelado y su padre poseyeron la finca a título de dueños pero sin indicar, lo que es coherente con la falta de cualquier apunte al respecto en el escrito de contestación a la demanda, la causa o motivo en que apoyar dicha posesión a título dominical. Y es a esta consideración no aducida por el demandado en su contestación a la que se ase el mismo en su escrito de oposición a la apelación.

Descartamos también que de la testifical practicada se pueda deducir, con la contundencia que un elemento tan determinante para la adquisición de la propiedad requiere, que los poseedores se consideraron o tuvieron la convicción en algún momento de que eran dueños. Sobre todo, como venimos diciendo, porque no se ha aportado el esencial dato de en qué título o negocio traslativo habrían apoyado esa presunción que cualificaría su posesión indiscutida en calidad de propietarios y no de meros poseedores.

De los términos de la contestación a la demanda entendemos que se ha querido mutar una larga, pacífica y pública posesión meramente cedida o recibida, como dice la contestación a la demanda, en posesión, también larga, pacífica y pública, mas a título de dueño. Y, considera la Sala, que esta posesión cualificada por un convencimiento de que se es dueño de lo poseído no ha sido ni aducida ni justificada, por lo que, como anunciamos, no coincidimos con lo razonado por el juez de primera instancia.

Por consiguiente, habiéndose acreditado la cesión del inmueble sin la contraprestación de renta o merced, que no la transmisión de su dominio, procede la declaración de desahucio por precario, sin perjuicio de que en el declarativo correspondiente pueda el poseedor hacer valer cualesquier título o derecho que justifique su pretendida titularidad sobre la finca.



QUINTO. I. La estimación de la demanda comporta imponer al demandado el pago de las costas de primera instancia ex artículo 394 de la LEC.

II. La estimación del recurso lleva aparejada la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por DOÑA Justa contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio de desahucio por precario 534/2018, debemos revocar y revocamos dicha resolución acordando en su lugar, con estimación de la demanda formulada por DOÑA Justa , que DON Justino ocupa en calidad de precarista la finca rústica DIRECCION000 , sita en el municipio de Santa Brígida e inscrita en el Registro de la Propiedad número 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria con el número de finca NUM000 , condenándolo a dejar libre, vacua y expedita dicha finca a disposición de la comunidad de herederos de don Ruperto y doña Cecilia , bajo apercibimiento de lanzamiento si no entregase la finca.

Las costas de primera instancia habrá de abonarlas el demandado.

No se imponen costas en segunda instancia.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 477.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.