Sentencia Civil Nº 577/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 32/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 32/2010-B5

JUICIO ORDINARIO Nº 1045/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 30 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 577

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de Octubre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1045/08, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona, a instancia de D. Bernabe , Dª. Florencia , D. Cornelio , Dª. Lidia , D. Emilio , Dª. Modesta , D. Fernando , Dª. Remedios , D. Hermenegildo , Dª. Valentina , D. Julián y Dª. Adelaida contra CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS PETRARCA, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de Octubre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rami Villar, en representación de D. Bernabe , Dª. Florencia , D. Cornelio , Dª. Lidia , D. Emilio , Dª. Modesta , D. Fernando , Dª. Remedios , D. Hermenegildo , Dª. Valentina , D. Julián , y Dª. Adelaida , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad "CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS PETRARCA, S.L." a efectuar a su costa las obras imprescindibles para la corrección y eliminación de las deficiencias siguientes, dentro de las indicadas en el informe pericial elaborado por D. Jose Miguel (doc. nº 7 de la demanda): 1.- Planta sótano: 1.1 Escalera de acceso al parking ruidosa.- 1.2 Inexistencia de rejuntado vertical entre las piezas que forman paredes medianeras en la planta sótano.- 1.3 Suelo del aparcamiento en mal estado.- 1.4 Entrada de agua (desde el exterior) bajo la puerta de vehículos del aparcamiento.- 2.- Planta Baja: 2.1 Puerta de entrada mal ajustada.- 2.2 Baldosas con desperfectos.- 2.3 Baldosas o encimeras mal colocadas.- 2.4 Suelo irregular.- 2.7 Fisuras en paredes y falsos techos.- 2.9 Malos olores en los baños.- 2.10 Corriente de aire en los enchufes.- 3.- Planta primera: 3.1.Parket irregularmente acabado.- 3.2 Mampara de ducha del baño de dormitorio-suite con filos cortantes.- 3.3. Malos olores en los baños.- 3.4 Yeso abombado en la pared a lo largo de la escalera.- 3.5 Fisuras en paredes y falsos techos.- 4. Planta baja -Espacios exteriores privados.- 4.2 Portero automático no abre.- 4.3 Muretes entre jardines privativos fisurados.- 4.4 Desagües insuficientes en terrazas.- 4.5 Pavimentos exteriores fisurados o mal rejuntados.- 5. Espacios comunes.- 5.1 Transmisión de ruidos.- 5.2 Rampa del parking muy pronunciada.- 5.3 Deficiente evacuación de agua en el vial privado de acceso a parking.- Todas estas obras deberán llevarse a cabo conforme a las soluciones constructivas propuestas por el Sr. Jose Miguel en su dictamen, con excepción de las partidas 1.1 y 3,2, que se podrán ejecutar de la manera propuesta en el informe pericial elaborado por el Sr. Abel , y aportado a las actuaciones por la parte demandada (escrito presentado en fecha 4 de marzo de 2009), y de la partida 4.4, que la parte demandada podrá llevarla a cabo de modo que garantice la debida evacuación de aguas pluviales para todas las terrazas, sin necesidad de acogerse obligatoriamente a la solución propuesta por el Sr. Jose Miguel .- Todo ello con apercibimiento de que en caso de incumplimiento la parte demandada podrá instar la ejecución forzosa de la obra, y en caso de negativa al cumplimiento podrá optar entre encargar la obra a un tercero, a costa de la demandada, o instar la reclamación por el equivalente a los daños y perjuicios padecidos (artículo 705 y 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Todo ello debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DIECINUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Construcciones Inmobiliarias Petrarca,S.L. la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda formulada por los propietarios de las viviendas nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , y NUM005 de la C/ DIRECCION000 , de Santa Maria de Palautordera, en ejercicio acumulado de la acción de responsabilidad contractual de los artículos 1124 y concordantes del Código Civil , y de la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1591 del Código Civil , condena a la demandada, en su condición de promotora-vendedora, a la subsanación de parte de las deficiencias denunciadas por la parte actora en su demanda, alegando la demandada apelante que las partidas 1.1, 1.2, 1.4, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.8, 2.9, 2.10, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 4.1, 4.2, y 4.5, son meras deficiencias de terminación y acabado de las obra, sometidas al plazo de caducidad de seis meses del artículo 1490 del Código Civil.

Centrada así la primera cuestión discutida, es lo cierto que, en cuanto a las partidas 2.8, 4.1, no se condena en la sentencia de primera instancia a su reparación, careciendo en consecuencia de legitimación la parte demandada para recurrir en apelación la denegación de lo solicitado por la parte contraria, por ser doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 2000 ; RJA 5546/1998 y 9445/2000 ) que la existencia de un interés, perjuicio, o agravio para el litigante supone un requisito indispensable para la legitimación activa en todo recurso.

En cuanto a las demás partidas a cuya reparación se condena a la demandada en su condición de promotora y vendedora de las seis viviendas de los demandantes, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril y 24 de diciembre de 1999 ;RJA 1612 y 2660/1999 ) que, de acuerdo con el principio de unidad de culpa civil, en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual, el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro, o "alterum non laedere", de modo que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana, sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial, admitiéndose la concurrencia de culpas por los mismos hechos, o la yuxtaposición de responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una u otra, incluso proporcionando los hechos al juzgador para que este aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo a favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible, por lo que sería erróneo considerar que si el perjudicado ha fundamentado su demanda de indemnización sólo en normas de responsabilidad contractual, o sólo en normas de responsabilidad extracontractual, el órgano jurisdiccional incurra en incongruencia por cambio de la causa de pedir si funda la decisión en normas de culpa distintas de las invocadas, ya que la "causa petendi",que con el "petitum" configuran la pretensión procesal, se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica que, en casos de culpa, no vincula al juzgador ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia aunque cambie los razonamientos jurídicos.

En concreto, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1993 , 27 de junio de 1994 , 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 , y 2 de octubre de 2003 ; RJA 4469/1993 , 6505/1994 , 4279/1998 , 7/1999 , y 6451/2003 ), la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil , con las de cumplimiento o resolución del contrato del artículo 1124 del Código Civil , o de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere mas conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.

En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 4 de noviembre de 1992 , y 25 de octubre de 1994 ; RJA 5168 y 9193/92 , y 7682/94 ) que en el promotor-vendedor confluyen las responsabilidades derivadas de su doble condición de promotor, y por lo tanto responsable de los vicios constructivos, con fundamento en el artículo 1591 del Código Civil , y de vendedor, obligado a la entrega de la cosa vendida conforme a lo pactado, y en consecuencia responsable de su incumplimiento, con arreglo a las normas generales de las obligaciones y contratos, y en concreto los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, corresponde al promotor-vendedor aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedor le corresponde, no siendo incompatible el ejercicio simultáneo de ambas acciones por cuanto la responsabilidad del artículo 1591 es independiente y se desenvuelve al margen de todo vínculo contractual, no estorbando las que de este origen pudieran coexistir, de modo que el propietario comprador dispone contra el promotor-vendedor de cuatro acciones distintas : la acción de responsabilidad extracontractual, con fundamento en el artículo 1591 del Código Civil , en el supuesto de ruina, sometida al plazo de garantía decenal de diez años, y posterior plazo de prescripción de quince años; la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por incumplimiento del contrato de obra, sometida al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil, computados desde que la acción pudo ejercitarse, de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil ; la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por incumplimiento total o propio del contrato de compraventa, sometida al mismo plazo de prescripción que la anterior; y la acción de saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida de los artículos 1484 y siguientes del Código Civil , sometida al plazo de ejercicio de seis meses del artículo 1490 del Código Civil.

En concreto, en relación con la acción de responsabilidad por vicios de la construcción, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1994;RJA 575/1994 ,y las que en ella se citan) la que, en una función integradora del artículo 1591 del Código Civil , ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo, sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula, al promotor-constructor, siendo los criterios determinantes de su inclusión en el círculo de personas a que se extiende la responsabilidad decenal, el que la obra se realiza en su beneficio; que se encamina al tráfico de la venta a terceros; que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; que fue el promotor quien, en su caso, eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, siendo determinante para la equiparación de la figura del promotor con la del contratista, a los efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , el hecho de que se trate de la persona física o jurídica que resulte ser el beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1994;RJA 5227/1994 ),circunstancia que no aparece combatida en la contestación, así como tampoco en la apelación.

En el presente caso, en el que se ejercita por las actoras, en su condición de propietarias-compradoras de las viviendas de autos, la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1591 del Código Civil contra la demandada promotora-constructora, sometida al plazo de garantía decenal de diez años, y al posterior plazo de prescripción de quince años, no siendo de aplicación en este caso la Ley 38/1999,de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , de acuerdo con lo previsto en su Disposición Transitoria Primera , y acumulada a la anterior una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato de compraventa, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1983 y 5 de marzo de 1984 ) que el término de ruina que utiliza el artículo 1591 del Código Civil , aplicable en este caso, no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, sino que hay que extenderlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes y derivadas del uso normal de los bienes configuran una violación del contrato, y en tal concepto de ruina han de incluirse no solo los graves defectos constructivos que hagan temer la pérdida del edificio, sino también los que lo hagan inútil para la finalidad que le es propia, o hagan difícil su adecuada habitabilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1984 , 16 de febrero de 1985 , 17 de febrero de 1986 , 12 de abril de 1989 , 23 de diciembre de 1991 , 25 de enero de 1993 ,y 13 de octubre de 1994 ).

Igualmente, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1993 , y 17 de febrero y 25 de octubre de 1994 ; RJA 2997/1993 , y 1621 y 7682/1994 ), que en el contrato de compraventa es admisible acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil cuando se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio", es decir cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción total del contratante, lo que le permite acudir a la protección de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque los artículos 1484 y 1490 del Código Civil , como reguladores de las acciones redhibitoria y "quanti minoris", integradas en el artículo 1486 ,resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirige a obtener las reparaciones procedentes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina, por integrar el "aliud pro alio" un incumplimiento absoluto y total de la prestación, sustancialmente distinto a la mera presencia de vicios (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2000;RJA 6804/2000 ,entre las más recientes).

En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, el informe pericial del Arquitecto Sr. Jose Miguel (doc 7 de la demanda), y el informe del Arquitecto Técnico Don. Abel , propuesto por la demandada (TII,f.530), ratificados en el acto del juicio con la necesaria contradicción, y la ausencia de prueba relevante en contrario, que las viviendas de los demandantes, aparte de las patologías 2.7, 3.5, 4.3,, y 5.2, referidas a fisuras en paredes y falsos techos en planta baja y planta primera, fisuras en muretes entre jardines privativos, o rampa del parking con una pendiente por encima de la normativa vigente, que no son objeto de la apelación, presentan diversas patologías consistentes en : 1.1.- escalera de acceso al parking ruidosa; 1.2.- inexistencia de rejuntado vertical en piezas de paredes medianeras; 1.4.- entrada de agua por la puerta del parking; 2.1.- puerta de entrada mal ajustada; 2.2.- baldosas con desperfectos; 2.3.- baldosas o encimeras mal colocadas; 2.4.- suelo irregular por defectos de planeidad; 2.9.- malos olores en baños de planta baja; 2.10.- corriente de aire en enchufes; 3.1.- parqué irregularmente acabado; 3.2.- mampara de ducha con filos cortantes; 3.3.- malos olores en baños de planta primera; 3.4.- yeso abombado en pared de escalera; 4.2.- portero automático que no abre; y 4.5.- pavimentos exteriores fisurados.

Por lo tanto las viviendas presentan defectos constructivos, que no obstante no afectar a la estabilidad de la edificación, sin embargo tienen en su conjunto la entidad suficiente como para dificultar la adecuada habitabilidad de las viviendas, lo cual permite, en su conjunto, apreciar la existencia de ruina funcional a los efectos del artículo 1591 del Código Civil , así como un incumplimiento contractual a los efectos de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil .

Igualmente, resulta de las alegaciones parcialmente de las partes y la prueba documental, que la entrega de las viviendas de produjo a partir de junio de 2004, y que las escrituras de compraventa han sido otorgadas entre el 15 de julio de 2004 y el 26 de enero de 2006 (docs 1 a 6 de la demanda).

Por lo que, al tiempo de la presentación de la demanda, el 8 de enero de 2008, no puede entenderse prescrita la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1591 del Código Civil , ni la acción de responsabilidad contractual acumulada de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por no haber transcurrido el plazo general de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil, ni tampoco, en su caso, el plazo de diez años artículo 121.20 del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 29/2002, de 30 de diciembre .

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apela además la demandada los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que le condenan a reparar las patologías 5.1, sobre transmisión de ruidos, y 1.3, sobre suelo de aparcamiento en mal estado, alegando la apelante que los materiales empleados para la construcción de las paredes medianeras, consistente en termoarcilla 14, eran los adecuados, y que las fisuras en el suelo del aparcamiento se han producido por el asentamiento del edificio, a lo que opone la apelada que las deficiencias apreciadas traen causa de la mala ejecución de las paredes medianeras y del suelo del aparcamiento.

En cuanto a la causa de las patologías apreciadas, la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1991 ),es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990 ) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente de su actuación, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 ).

Por el contrario, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1993 , y 31 de marzo de 2000 ; RJA 9183/1993 y 2493/2000 ), que las consecuencias de la falta de prueba del origen de la ruina, no recae sobre la parte demandante, a la que le basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre la parte demandada, por estar considerado el plazo decenal del artículo 1591 del Código Civil como plazo de garantía de la buena ejecución de los trabajos, y revelador de la presunción, de naturaleza "iuris tantum", de culpa de los intervinientes en la construcción.

En este caso, resultando del informe del Arquitecto Sr. Jose Miguel (doc 7 de la demanda), el informe del Arquitecto Sr. Gines , y el Ingeniero Técnico Sr. Laureano (Anexo I al doc 7 de la demanda), que la causa de la transmisión de ruidos, y de las fisuras en el suelo de aparcamiento, son la mala ejecución de las paredes medianeras, y la mala ejecución del pavimento del aparcamiento, no puede estimarse cumplidamente probado por la demandada, a quien según lo expuesto correspondía hacerlo, que la causa fuera otra distinta, siendo así que, en cualquier caso, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999;RJA 8862/1999 , y las que en ella se citan),que tampoco cabe considerar como causa no eficiente la que concurriendo con otras, prepare, condicione, o complete, la acción de la causa última, de modo que la causa desencadenante no libera de responsabilidad de las anteriores, concomitantes, o sucesivas.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

TERCERO.- En cuanto a la partida 4.4, relativa a los desagües en las terrazas posteriores, en la sentencia de primera instancia se condena a la demandada a llevar a cabo las obras de modo que garantice la debida evacuación de las aguas pluviales para todas las terrazas, sin necesidad de acogerse obligatoriamente a la solución propuesta en el informe pericial del Arquitecto Sr. Jose Miguel (doc 7 de la demanda).

Ahora bien, en el fundamento de derecho vigesimonoveno, se parte de que: los desagües de las terrazas posteriores se ejecutaron con arreglo al proyecto del Arquitecto Sr. Romualdo , en el que se prevé un desagüe cada dos terrazas; que el proyecto, en si mismo, no puede entenderse pericialmente inadecuado, ni contrario a normativa, por cuanto no existe normativa legal que imponga la obligación de que cada terraza privativa tenga su propio desagüe; que la solución propuesta por el perito de la actora Sr. Jose Miguel se antoja desproporcionada, ya que supone cambiar el sistema de evacuación de aguas, al pretender dotar a cada terraza de su propio desagüe, para lo que resulta necesario hacer importantes obras de actuación sobre el pavimento de cada una de esas terrazas; y que los demandantes no pueden estar legitimados para instar una modificación o alteración del sistema constructivo, y disfrutar de una solución constructiva que, sencillamente, no han pagado.

Y estos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia no han sido impugnados por la parte actora, que es a quien perjudican, siendo doctrina pacífica y constante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995 , y 9 de mayo de 2001 ; RJA 2429/1995 , y 7383/2001 ) que los Tribunales de apelación aunque tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido. Es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

A lo anterior se añade que no se ha producido ninguna prueba objetiva de la pretendida insuficiencia de los desagües de las terrazas posteriores, y en concreto de la inundación de las viviendas cuando llueve alegada por la demandante, limitándose el perito de la actora Sr. Jose Miguel en su informe pericial (doc 7 de la demanda) a manifestar que el número de desagües parece ser insuficiente, y que constituye una posible causa más de posibles problemas.

Por el contrario, el perito Arquitecto Técnico Don. Abel , propuesto por la demandada (TII,f.530) manifiesta en su informe que el día de su visita llovía en abundancia, y después de ver las terrazas posteriores que dan a los comedores, no observó ninguna anomalía, ni el agua se embalsaba, ni provocaba incidentes.

Por lo demás, el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aunque, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;RJA 1568/2003 ,entre las más recientes), no se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los "facta concludentia" que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, pero debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

También es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990;RJA 7977/1990 ), que no le está permitido al Juez o Tribunal asumir el papel de perito, emitiendo un auténtico dictamen pericial, apoyado exclusivamente en unos criterios de ponderación carentes de la base científica o técnica que pueda servir de sustento a las razones que puedan ser tenidas en cuenta para efectuar alteraciones de los dictámenes obrantes en autos.

En este caso, en la sentencia de primera instancia se concluye, sin base técnica o científica, que es presumible entender que la solución constructiva no sea un modo adecuado de evacuación de aguas pluviales.

Y se condena a la demandada a solventar las deficiencias que realmente "pueda tener" el sistema proyectado por el arquitecto, evitando cualquier problema que "pueda suponer" en la práctica, de modo que el sistema proyectado cumpla adecuadamente su función.

Por lo que la sentencia de primera instancia es contraria al principio de congruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto ni condena ni absuelve al demandado de la pretensión de la demanda, ya que le absuelve de la reparación de las deficiencias denunciadas en la demanda con arreglo al informe pericial del Arquitecto Sr. Jose Miguel ; pero le condena a la reparación de las deficiencias que pueda tener el sistema de desagüe, lo cual es tanto como una condena en blanco, ya que no se indican cuales puedan ser las deficiencias, como tampoco se indican las obras en que deba consistir la reparación, desconociendo el demandado el contenido de su condena, con la consiguiente imposibilidad, tanto de cumplimiento voluntario, como de ejecución forzosa.

En consecuencia, procede la estimación del motivo de la apelación, y la absolución de la parte demandada en relación con la partida 4.4 de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Por último, en cuanto a la partida 5.3 consistente en la deficiente evacuación de agua en el vial privado de acceso a los parkings, manifiesta la apelante su conformidad a la reparación, pero sólo mediante la ejecución de un canal de recogida de aguas de mayor capacidad, con rejilla practicable.

Sin embargo, según el informe pericial del Arquitecto Sr. Jose Miguel , el problema no es sólo que hay una única rejilla de recogida de aguas en el centro del vial de dimensiones insuficientes y cubierto por un perfil metálico soldado a la canal, sino además que las pendientes del vial son incorrectas por lo que el agua se estanca en varios charcos.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación, manteniendo la condena de la sentencia de primera instancia a la reparación de la patología de conformidad con lo previsto en el informe pericial del Arquitecto Sr. Jose Miguel .

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de apelación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la demandada Construcciones Inmobiliarias Petrarca,S.L., se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 1 de octubre de 2009, dictada en los autos nº 1045/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona , acordando la absolución de la demandada en relación con la partida 4.4, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución recurrida, sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.