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Sentencia CIVIL Nº 576/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 246/2021 de 14 de Octubre de 2022
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 14 de Octubre de 2022
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: BALLESTA BERNAL, VICENTE ATAULFO
Nº de sentencia: 576/2022
Núm. Cendoj: 08019370122022100584
Núm. Ecli: ES:APB:2022:12558
Núm. Roj: SAP B 12558:2022
Voces
Violencia
Hijo común
Guarda y custodia
Fines de semana alternos
Padre no custodio
Menor de edad
Domicilio del progenitor
Sentencia firme
Hijo menor
Régimen de visitas
Estancia
Medidas definitivas separación y divorcio
Día intersemanal
Discapacidad
Pensión por alimentos
Vacaciones escolares de navidad
Custodia exclusiva
Tutela
Indefensión
Patria potestad
Relaciones paterno-filiales
Capacidad jurídica
Interés superior del menor
Práctica de la prueba
Daños psicológicos
Mandato
Ius cogens
Encabezamiento
Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810142120208122002
Recurso de apelación 246/2021 -S
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 562/2020
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012024621
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0658000012024621
Parte recurrente/Solicitante: Petra
Procurador/a: Rafael Taulera Salvador
Abogado/a: MARIA LOURDES SANCHEZ LOPEZ
Parte recurrida: Amadeo
Procurador/a: Ivan Benjamin Del Barrio Estevez
Abogado/a: Juan Carlos Somalo Moreno
SENTENCIA Nº 576/2022
Magistrados:
Doña Ana Mª García Esquius Don Vicente Ballesta Bernal Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 14 de octubre de 2022.
Ponente: Don Vicente Ballesta Bernal
Antecedentes
Primero. En fecha 8 de marzo de 2021 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 562/2020, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Rafael Taulera Salvador, en nombre y representación de Dª Petra, contra la Sentencia de fecha 23/11/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Ivan Benjamín Del Barrio Estévez, en nombre y representación de D. Amadeo. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda formulada en nombre y representación de Dña. Petra frente a D. Amadeo y el Ministerio Fiscal, acuerdo adoptar, en relación a la hija menor de las partes, María Rosa, las medidas de custodia, visitas y alimentos siguientes:
1º.- Atribuir a la madre la guarda y custodia de la hija menor de las partes, sin perjuicio de la titularidad y ejercicio conjunto de la potestad parental por ambos progenitores; así como fijar, para el progenitor no custodia el régimen de visitas siguiente:
El Sr. Amadeo tendrá a su hija en su compañía todos los miércoles desde la salida del centro escolar y hasta las 19:00 horas, así como fines de semana alternosdesde las 10:00 horas del sábado, hasta las 20:00 del domingo. Igualmente, la tendrá en su compañía en los periodos vacacionales en los términos siguientes:
a) Navidad: el padre podrá tener a la hija la primera mitad en los años pares, que comprenderá desde el primer día de vacaciones a las 18h. hasta el día 31 de diciembre a las 16h., y en los años impares le corresponderá tener a sus hijos la segunda mitad, desde el 31 de diciembre a las 16h. hasta el último día de vacaciones a las 18h.
b) Semana Santa: al padre le corresponderá la primera mitad en los años pares, que comprenderán desde el primer día de vacaciones a las 11h. hasta el miércoles santo a las 18h. y en años impares, le corresponderá desde el miércoles santo a las 18h. hasta el lunes de pascua a las 18h.
c) En verano, el padre podrá tener a su hija 15 días en julio y 15 días en agosto, siendo que en los años pares le corresponderá la primera quincena de julio y de agosto, y en años impares le corresponderá la última quincena de julio y de agosto, siendo que las recogidas y entregas se efectuarán a las 17h. Las entregas y recogidas del menor se realizaran en el domicilio del progenitor custodio por el progenitor no custodio o persona de su confianza.
2º.- Acordar una pensión alimenticia del padre a favor de su hija menor por un importe de 175 euros mensuales, revisables anualmente de acuerdo con el porcentaje que varíe el costo de la vida según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo análogo que lo sustituya, cantidad que deberá abonar el obligado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designará a tal efecto. Asimismo, cada uno de los padres asumirá la mitad de los gastos extraordinarios de la menor, debiendo considerarse por tales, aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor. Todo ello sin imposición de costas procesales.'
Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/10/2022.
Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Vicente Ballesta Bernal .
Fundamentos
Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictòria con la que contiene la presente resolución.
PRIMERO.-La sentencia de 23 de noviembre de 2.020 ( Sentencia nº 255/2020), recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia o Alimentos supuesto Contencioso nº 562/20, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hospitalet de Llobregat, seguidos a instancia de Doña Petra contra Don Amadeo, estima de forma parcial la demanda formulada y aprueba el ACUERDO alcanzado por las partes en el acto del juicio y se adoptan las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución, y que en este momento con una finalidad de mera exposición a los efectos que se dilucidan en esta alzada, resumimos de la siguiente forma:
1ª.- Atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija común, María Rosa, siendo conjunta la potestad parental de la menor por parte de los progenitores.
2ª.- La menor estará en compañía de su padre los fines de semana alternos desde el sábado a las 10,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas, y un día intersemanal (miércoles), desde la salida del colegio hasta las 19,00 horas, así como la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano en la forma que se precisa en la sentencia recurrida.
3ª.- Establece una pensión de alimentos a favor de la hija común menor de edad y a cargo del progenitor no custodio de 175,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios de la menor a cargo de los progenitores por mitad.
Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Petra, interpone recurso de apelación mediante el que impugna el régimen de relaciones personales entre la hija común menor de edad y su progenitor no custodio, de forma que las mismas tengan lugar de forma supervisada en el Punt de Trobada más cercano al domicilio de la madre los fines de semana alternos (una visita).
El demandado Sr. Amadeo y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación que se interpone por la actora e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.
SEGUNDO.-Sobre el régimen de relaciones personales entre la hija común de los litigantes y su progenitor no custodio.
De forma previa se alega por la recurrente que la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, recogía el acuerdo alcanzado por las partes en el acto del juicio celebrado en fecha 17 de noviembre de 2.020, pero que en ningún momento la Sra. Petra fue consciente de lo que estaba pasando en dicho acto. Sin embargo, basta un visionado del acto de la Vista celebrada en la primera instancia para comprender que la Sra. Petra no solamente estaba presente en el acto de la Vista, sino que además, se encontraba debidamente asistida por Letrado, que los acuerdos alcanzados por las partes fueron leidos y expuestos de forma correcta prestando su conformidad los letrados de las partes en presencia de sus respectivos clientes sin que se pusiera de manifiesto oposición a ninguna de las medidas adoptadas por acuerdo de las partes, por lo que en forma alguna puede aceptarse la existencia de desconocimiento, ni siquiera de error en el alcance del acuerdo alcanzado por las partes en la primera instancia.
Cuestión radicalmente distinta es la que se alega por la recurrente como hechos de nueva noticia, consistentes en que en fecha 19 de noviembre de 2.020, dos días después de celebrarse el juicio en la primera instancia y con anterioridad a que recayera la sentencia ahora recurrida (de fecha 23 de noviembre de 2.020), mediante comparecencia en la Comisaria de los Mossos de Esquadra de DIRECCION001, denuncia una serie de hechos relativos a amenazas, insultos y vejaciones, que tiene miedo y que se encuentra en tratamiento por ansiedad y otros extremos que se detallan en la referida denuncia y solicita que se adopte una nueva Orden de Protección para ella y para su hija menor de edad, lo que origina la incoación de Diligencias Previas nº 2511/20 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat, que en fecha 22 de noviembre de 2.020 dicta una Orden de Protección a favor del denunciante Doña Petra en contra del denunciado Don Amadeo y adopta las siguientes medidas cautelares:
1º) Prohíbe al denunciado acercarse a Petra a una distancia de menos de 1.000 metros del lugar donde se encuentre la denunciante, su domicilio o residencia habitual, lugar de trabajo o cualesquiera otro frecuentado por ella.
2º) Prohíbe al denunciado comunicarse con ella por cualquier medio, modo o procedimiento, ya sea escrito, hablado, visual, telemático, electrónico u otro.
3º) Como medida civil acuerda la guarda y custodia exclusiva de la madre respecto de la hija menor común, María Rosa, y limita las relaciones personales entre el padre y la hija a una sesión de visita a través del Punto de Encuentro del domicilio de la madre los fines de semana alternos, sin perjuicio de lo que se acuerde en vía civil.
TERCERO.-Tras el dictado de la sentencia apelada, el DOGC publicaba el día 2 de diciembre de 2021 el
Tal como recordaba su exposición de motivos, la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres (CEDAW) y el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y violencia doméstica (Convenio de Estambul) ratificado por España y por tanto integrado en nuestro ordenamiento jurídico, explicitaba que los estados partes debían adoptar todas las medidas legislativas y otras medidas necesarias para actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y conceder una indemnización por los actos de violencia.
Ya el CCCat en el año 2010 excluyó la posibilidad de atribuir la guarda - exclusiva o compartida- al progenitor contra el que se hubiera dictado una sentencia firme o mientras existieran indicios fundamentados de violencia familiar o machista. El artº 233-1.2 imponía a la autoridad judicial que adoptara las medidas necesarias en caso de violencia familiar o machista.
En el ámbito estatal han sido especialmente importantes los avances legislativos en materia de protección de las víctimas de violencia de género y de sus hijos e hijas. La LO 8/2015 de 22 de Julio y la
Estas reformas tuvieron su reflejo en la praxis judicial siendo varias las sentencias del TS que incidían sobre el derecho de los menores a que su vida se desarrollase en un entorno libre de violencias (entre otras STS de 4 de febrero de 2016).
En el ámbito estatal, la reforma operada en el artº 94 del
No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior'.
Este precepto solo es aplicable en territorio de Derecho común pero el contexto de su publicación y la interpretación que ha suscitado han de servirnos en el análisis de la normativa vigente en Cataluña.
Tras la
Como decíamos, el 3 de diciembre entraron en vigor las modificaciones de los artículos 233-11, 236-5 y 236-8 del
El artº 233-11 del CCcat redactado de conformidad con el Decret LLei 26/2021 dispone en su párrafo 3 'En interés dels fills i filles, no es pot atribuir la guarda al progenitor, ni es pot establir cap règim d'estades, comunicació o relació, o si existeixen s'han de suspendre, quan hi hagi indicis fonamentats que ha comès actes de violencia familiar o masclista. Tampoc no es pot atribuir la guarda al progenitor, ni es pot establir cap règim d'estades, comunicació o relació, o si existeixen s'han de suspendre, mentre es trobi incurs en un procés penal iniciat per atemptar contra la vida, la integritat física, la llibertat, la integritat moral o la llibertat i la indemnitat sexual de l'altre progenitor o els seus fills o filles, o estigui en situación de presó per aquests delictes i mentre no s'extingeixi la responsabilitat penal. 4. Excepcionalment, l'autoritat judicial pot establir, de forma motivada, un règim d 'estades, relació o comunicacions en interés de la persona menor, un cop escoltada, si té capacidad natural suficient'.
El artº 236-5 al introducir los párrafos 3 i 4 queda redactado en el siguiente sentido. '3. El progenitor i altres persones a què fa referencia l'article 236-4.2 quan hi ha indicis fonamentats que han comès actes de violencia familiar o masclista, no tenen dret a relacionar-se personalment amb els fills o filles. Tampoc hi poder establir relacions personals mentre es trobin incursos en un procès penal iniciat per atemptar contra la vida, la integritat física, la llibertat, la integritat moral o la llibertat i la indemnitat sexual de l'altre progenitor o els seus fills o filles, o estigui en situación de presó per aquests delictes i mentre no s'extingeixi la responsabilitat penal. 4. Excepcionalmente, l'autoritat judicial pot establir, de forma motivada, un règim d 'estades, relació o comunicacions en interés de la persona menor, un cop escoltada, si té capacidad natural suficient'.
La aplicación al caso de la reciente reforma, no alberga género alguno de duda; la Disposición adicional establece: Todas las medidas que se hayan de acordar que estén en trámite en la fecha de entrada en vigor de este decreto se han de adaptar a la nueva normativa.
El hecho que la sentencia se dictara al amparo de la legislación anterior no impide, por mandato legal, a esta sala, la aplicación de la nueva norma. No existe indefensión pues el apelado, al dársele traslado del hecho nuevo, pudo alegar lo que a su derecho hubiera convenido e incluso interesar nueva prueba que hubiera permitido a la sala tener un ámbito mayor de conocimiento. Y no existe indefensión respecto del cambio legislativo pues el apelado estaba perfectamente defendido y representado por profesionales del derecho. Sobre los hechos nuevos debe recordarse igualmente que el artº 752 de la
Superado este primer obstáculo, lo que puede plantearse es, si la condena firme determina necesariamente la suspensión de todo régimen de relaciones o si la cláusula de excepcionalidad del párrafo 4º del artº 233-111 y del artº 236-5, que permite al tribunal acordar o mantener el régimen de estancias, relación o comunicación, de forma motivada, es también aplicable en los supuestos en los que el progenitor haya sido ya condenado.
La pregunta debe responderse, al entender de esta sala, en sentido afirmativo. La cláusula de excepcionalidad se establece en ambos casos en un párrafo separado por lo que cubre la totalidad de los supuestos. Véase que el
El propio TS en su reciente sentencia de 27 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 4022/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4022 ) dictada tras haber entrado ya en vigor la reforma del artº 94 del
Después de un examen general sobre la legislación aplicable y centrándonos en las cuestiones que resultan controvertidas en esta alzada, es incuestionable la existencia de unas Diligencias Previas nº 2511/20 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat como consecuencia de la denuncia formulada por la Sra. Petra en fecha 19 de noviembre de 2.020, y que en las mismas se dicta una Orden de Protección mediante Auto de 22 de noviembre de 2.020, donde además se acuerdan como medida civil atribuir la guarda de la hija común menor de edad a la madre y limita las relaciones personales entre el padre y la hija a una sesión de visitas a través del punto de encuentro del domicilio de la madre los fines de semana alternos sin perjuicio de lo que se acuerde en la vía civil.
Lo primero que debe quedar expuesto en este momento, es que la recurrente Sra. Petra se pretende en esta alzada la reducción de las visitas entre el padre y su hija menor que solicita que se lleven a cabo mediante una visita a través del Punto de Encuentro los fines de semana alternos.
A la hora de determinar sobre la cuestión que se plantea en esta alzada de forma necesaria debemos tener en cuenta que del examen de la denuncia formulada que origina las actuaciones penales y la orden de protección acordada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet, gran parte de los hechos que se exponen en la referida denuncia ya fueron objeto de otra denuncia en el año 2.019 de los que el Sr. Amadeo fue absuelto por Sentencia de 4 de noviembre de 2.019 del Juzgado Penal nº 16 de Barcelona, y que el resto de los hechos denunciados y alegados como hechos de nueva noticia en esta alzada, se trata de hechos supuestamente ocurridos a raíz de la Vista celebrada en las presentes actuaciones en la primera instancia, alegando la denunciante ahora recurrente que a raíz de ese día del juicio 'aumenta el tono de sus ataques tanto verbalmente como por escrito obligando a mi mandante, el día 19 de noviembre de 2.020..............a interponer nueva denuncia'.
Partiendo de cuanto ha quedado expuesto y dada cuenta que la sentencia recurrida atribuye a la madre la Guarda y Custodia de la hija común menor de edad, y que el régimen de relaciones paterno filiales que se establece en dicha resolución en cierta forma resulta alterado (o al contrario) por las medidas civiles que se adoptan en el Auto de 22 de noviembre de 2.020 como consecuencia de hechos posteriores a la celebración de la Vista en la primera instancia, y atendiendo a la edad de la hija común y demás circunstancias que concurren en el presente supuesto, consideramos que debe establecerse un régimen de relaciones entre la hija común menor de edad y su progenitor no custodio de fines de fines de semana alternos sin pernocta (sábado y domingo) de 11,00 horas a 19,00 horas con recogida y entrega en el Punt de Trobada más cercano al domicilio del menor, quedando sin efecto el régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares que se establece en la sentencia recurrida sin perjuicio de que pueda interesarse la modificación de la medida ahora adoptada una vez que se modifiquen las circunstancias que ahora se tienen en cuenta, y de forma especial, cuando tenga lugar la finalización de las responsabilidades penales bien por el cumplimiento de ls mismas o bien, porque tenga lugar el archivo de las actuaciones penales.
CUARTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,
Fallo
Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Petra, contra la Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2.020 ( Sentencia nº 255/2020), recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia y Alimentos supuesto Contencioso nº 562/20, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hospitalet de Llobregat, seguidos contra DON Amadeo, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo al régimen de relaciones personales entre la hija común menor de edad de los ahora litigantes, María Rosa y su progenitor no custodio, que se modifica en el sentido de que la menor estará en compañía de su padre los fines de semana alternos sin pernocta, sábados y domingos de 11,00 horas a 19,00 horas, teniendo lugar la recogida y entrega del menor en el Punt de Trobada más cercano al domicilio del menor, quedando sin efecto el régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares que se establece en la sentencia recurrida mientras se encuentren en vigor las actuaciones penales incoadas como consecuencia de la denuncia formulada por la Sra. Petra en fecha 19 de noviembre de 2.020, y de que pueda interesarse la modificación de la medida ahora adoptada una vez que se modifiquen las circunstancias que ahora se tienen en cuenta, y de forma especial, cuando tenga lugar la finalización de las responsabilidades penales bien por el cumplimiento de las mismas o bien, porque tenga lugar el archivo de las actuaciones penales.
No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.
Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
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