Sentencia CIVIL Nº 574/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 780/2014 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA

C/ Luis Portero s/n

Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116

N.I.G. 2906742C20130027771

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 780/2014

Asunto: 600835/2014

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 990/2013

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº16 DE MALAGA

Negociado: 09

Apelante: Luis Antonio

Procurador: CELIA DEL RIO BELMONTE

Abogado: JOSE MARIA DEL RIO BELMONTE

Apelado: Susana y MINISTERIO FISCAL

Procurador: PEDRO BALLENILLA ROS

Abogado: LUIS MERINO ROBLEDO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 990/2013

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 780/2014

SENTENCIA N.º 574/16

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a trece de Septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio nº 990/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, seguidos a instancia de Dª Susana representada en el recurso por el Procurador D. Pedro Ballenilla Ros y defendida por la Letrada Dª María Jiménez Fernández, frente a D. Luis Antonio representado en el recurso por la Procuradora Dª Celia del Río Belmonte y defendido por el Letrado D. Jose María del Río Belmonte, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia el 27 de Noviembre de 2013 en el Juicio de Divorcio nº 990/13 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente:' Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por Dña. Susana , representada por el Procurador D. Pedro Ballenilla Ros contra D. Luis Antonio , representado por la Procuradora Dña. Celia del Río Belmonte, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, acordando las siguientes medidas:

1º) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a Dña. Susana , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquellos.

2º) Como régimen de visitas para D. Luis Antonio , éste podrá estar en compañía del hijo común: Constantino conforme a los acuerdos a los que llegaran padre e hijo, dada la edad del hijo; y respecto del hijo común: Eleuterio en la forma que concierte con la madre, y en la coyuntura de desacuerdo, lo tendrá consigo un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde las 18,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y verano; eligiendo en estos periodos de tiempo en años pares la madre y el padre en los impares.

3º) Por el capitulo de alimentos a los hijos menores, D. Luis Antonio abonará a Dña. Susana , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 800 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Abonándose por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que generen los menores, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto en su caso judicial.

4º) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dña. Susana , quien residirá en dicha vivienda en compañía de los hijos. Debiéndose abonar por la misma el 100% de los gastos de uso de dicha vivienda, incluidas las cuotas de la comunidad de propietarios.

6º) No procede fijar pensión compensatoria a favor de ninguna de las partes.

7º) No procede estimar la petición de indemnización solicitada por Dña. Susana , al amparo de lo dispuesto en el art. 1438 del Código Civil .

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Celia del Río Belmonte en nombre y representación de D. Luis Antonio , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al haberse admitido prueba documental y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 28 de Junio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 325/1997, de 22 abril , en relación a la naturaleza jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil , que no ha obtenido la aprobación judicial, afirma que 'en principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como «conditio iuris», determinante de su eficacia jurídica. Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil .

En el caso enjuiciado, se firmó por los cónyuges convenio regulador en documento privado el 18 de marzo de 2013 que no fue ratificado a presencia judicial, en consecuencia, han de desestimarse los argumentos recurrentes basados exclusivamente en que la sentencia se desvía de los pactos contenidos en dicho documento pues, al no haber sido aprobado judicialmente, no vinculan al Tribunal, máxime cuando las medidas judiciales objeto de recurso afectan a los hijos menores del matrimonio, teniendo esta Salareiterado que el carácter tuitivoy protector de los menores que posee nuestra legislación civil, hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídicoprivadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, como medida inherente al divorcio, fija pensión alimenticia de 800 € mensuales a favor de los dos hijos del matrimonio y a cargo del padre (progenitor no custodio), tomando en consideración: el nivel de vida de la familia, los ingresos de la madre progenitora que, en la actualidad, se sitúan sobre los 1000 euros mensuales, así como el patrimonio de la misma, y la actual situación de desempleo del obligado a su pago, que es capaz de generar ingresos cercanos a los 3000 euros mensuales, el patrimonio del mismo, las cargas que debe soportar, y así como, el hecho del uso que se efectúa del que fuera domicilio conyugal, el cual es un bien privativo del mismo. Este pronunciamiento es objeto de recurso a fin de que en tal concepto se fijen 600 € mensuales, lo que fundamenta en que la sentencia incurre en error en relación a los ingresos de la demandante, pues son mas elevados de los que afirma, y en relación a la capacidad de generar ingresos por el demandado pues en el procedimiento no se ha aportado prueba alguna respecto de ese hecho, que tan solo fue referido por la demandante en prueba de interrogatorio.

El artículo 93 CC establece que, el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y según el artículo 146 CC , los alimentos se fijarán en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, recordando la reciente STS de 2 de marzo de 2015 la obligada conjugación de ambos preceptos en orden a cuantificar los alimentos en procedimientos matrimoniales, aún para hijos menores de edad, como en el caso enjuiciado.

Aplicando estos criterios, procede la desestimación de la pretensión recurrente al considerar adecuada a los mismos la fijación de 800 € mensuales a favor de los dos hijos (de 16 y 12 años respectivamente cuando se inicia el procedimiento) conforme al nivel de vida que llevaba la unidad familiar hasta el mismo momento de la ruptura conyugal. No ha sido hecho controvertido que la demandante tenía unos ingresos de unos 1.200 € mensuales cuando se inicia el procedimiento ( 25 de Julio de 2013), y ese dato es incompatible con la alegación realizada por el demandado en prueba de interrogatorio referente que los gastos de la casa lo pagaban por mitad ambos progenitores, pues dichos gastos -que no han sido mínimamente cuestionadosen el procedimiento- son inasumibles con el doble de los ingresos de ella (antes del desempleo). Por lo tanto, esos gastos deberían poder permitirse con los ingresos que el demandado obtuviera en su actividad de intermediario inmobiliario, lo que tampoco ha sido cuestionado. Llegados a este punto, ha de indicarse que -no siendo factible que vengan a coincidir en el tiempo una absoluta falta de ingresos (interrogatorio del demandado) con la toma de decisiones sobre las medidas económicas resultantes del divorcio-,es cierto que no han quedado acreditados cuales sean los ingresos del demandado, pero sí ha quedado acreditado que son, al menos, de 3.000 € mensuales que se afirma en la sentencia recurrida, pues ese desconocimiento ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En el caso enjuiciado, no cabe duda que correspondía al ahora recurrente acreditar cual fuera su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo.

TERCERO. -Respecto del uso del domicilio familiar, el artículo 96 CC establece como primera regla que, a falta de acuerdo entre los progenitores, el uso 'corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden', teniendo declarado el Tribunal Supremo que dicha norma tiene como finalidad la protección del interés del menor, estando en relación con la condición de menores de los hijos a los que se atribuye el uso de la vivienda y requieren la actuación protectora de la patria potestad, atribuyendo el derecho al uso al hijo menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el art. 154, 2. 1º CC , presuponiendo dicho precepto que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, normalmente propietarios de la vivienda familiar, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia precisamente como titular de la obligación que le impone el art. 154, 2.1 CC . En base a que son los anteriores los principios inspiradores de la norma, el Tribunal Supremo ha ido eliminando el rigor de la misma cuando no existe acuerdo previo entre los progenitores, y así la STS 29 de Marzo de 2011 se pronuncia en el sentido de que cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia pues, constituyendo la atribución del uso del que fue hasta el momento de la separación el domicilio familiar una forma de contribuir al deber de alimentos de los hijos, aspecto que se encuentra perfectamente cubierto por la aportación de la madre, la atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, 'pero no es una expropiación del propietario y decidir lo contrario sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96 , ni en el art. 7 CC '. En la misma línea de paliar el rigor de la norma que analizamos, la STS de 10 de Octubre de 2011 pronuncia la siguiente doctrina jurisprudencial: 'El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos.' Razona esta Sentencia que dicha doctrina debe aplicarse en aquellos supuestos en que están involucrados dos elementos jurídicos: que la vivienda sea propiedad de terceros y que el menor pueda disponer de una vivienda adecuada y, con cita expresa de la doctrina recogida en la anteriormente referida STS 29 Marzo de 2011 , resuelve que la vivienda que debe atribuirse a la hija no es la que constituía el domicilio familiar sino otra distinta copropiedad de ambos progenitores, poniendo como única condición a esta solución que la vivienda sea idónea para satisfacer el interés del menor, solución parecida, aunque referida al caso en que los cónyuges sean titulares de más de una residencia, aparece recogida en el art. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sea idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada y, en cierta forma, en el art. 81.1 CDFaragonés. La posterior STS de 17 Junio de 2013 recuerda que, como viene manteniendo dicho Tribunal, la atribución preferente que sanciona el artículo 96-1 C.C no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C , ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común. En esta reciente Sentencia se razona que el deseo del hijo de mantener dicho entorno habitacional a fin de cubrir sus necesidades cotidianas de alojamiento y ocio, ello, en el referido aspecto patrimonial, 'no puede perjudicar por largo o indefinido lapso temporal los intereses, también legítimos, del progenitor no custodio, considerando además que el valor de la finca ha de permitir, mediante su enajenación futura y distribución del precio entre ambos litigantes, dotar al menor de otra vivienda de, al menos, el mismo nivel aunque ello le prive de la utilización de las demás instalaciones y anejos que no son imprescindibles para cubrir sus necesidades de alojamiento.' Recordando lo resuelto en la ya tan referida STS 191/2011, de 29 marzo , se argumenta que lo que pretende el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la perdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones, afirmando: 'Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: a) uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación, y, b) dos, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.' Concluye esta Sentencia (al igual que lo hizo la STS núm. 671/2012 de 5 noviembre ). en que el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre

En el caso enjuiciado, la sentencia de instancia atribuye la guarda y custodia de los dos hijos a la madre (cuestión tampoco controvertida) y el uso y disfrute del domicilio familiar a la misma, quien residirá en dicha vivienda en compañía de los hijos, dándose la circunstancia que la vivienda familiar es propiedad privativa del demandado, y éste impugna el segundo de estos pronunciamientos alegando ser de aplicación la doctrina jurisprudencial que matiza el párrafo primero del artículo 96 CC en cuanto que en ejecución del convenio regulador de 28 de marzo de 2013, la demandante y sus dos hijos abandonaron el domicilio familiar pasando a vivir en una vivienda alquilada por la madre y cuya renta abona ésta en exclusiva. Este segundo motivo recurrente procede ser desestimado pues, habiéndose ya resuelto sobre la validez del convenio regulador a estos efectos, precisamente la Jurisprudencia admite que el domicilio familiar no sea atribuido a los hijos menores porque no precisan de la vivienda familiar por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, y el hecho de que la demandante haya debido alquilar otra vivienda para residir junto con los hijos, a fin de poder abandonar el domicilio familiar, precisamente significa que la necesidad de habitación de los menores no estaba satisfecha, sin que se haya planteado en el procedimiento cualquier alternativa válida a la atribución a los menores del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar hasta la ruptura entre sus progenitores.

CUARTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Celia del Río Belmonte en nombre y representación de D. Luis Antonio contra la sentencia dictada el 27 de Noviembre de 2013 en el Juicio de Divorcio nº 990/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/