Sentencia Civil Nº 574/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 328/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00574/2012 SENTENCIA NÚMERO: 574/12 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Iltmos. Sres.: Presidente: D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS Magistrados: D. FRANCISCO ACÍN GARÓS Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT En Zaragoza, a trece de Noviembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el Auto dictado por el Ilmo. Sr Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Almunia de Dª Godina (Zaragoza) en autos nº 432/11, sobre modificación de medidas, a los que ha correspondido el presente rollo nº 328/12, en el que es apelante D. Eleuterio , representado por la Procuradora Dña. Gema Laguna Broto y asistido por la Letrada Dña. María Pilar Español Bardají, y apelada Dª. María Cristina , que impugnó el Auto, al igual que el MINISTERIO FISCAL, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 2 de La Almunia de Dª. Godina (Zaragoza) se dictó el 22 febrero 2012 Auto en cuya parte dispositiva se dice: 'No ha lugar a modificar las medidas definitivas acordadas en sentencia de 17 de junio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Almunia de Dña . Godina. Sin imposición de costas.-'.

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la demandada dentro del término de emplazamiento escrito de oposición e impugnación. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución del recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución recurrida adopta la forma de Auto, pero ésta adoptará la de Sentencia, que es la que en primera instancia debió dársele.

SEGUNDO.- El Auto de instancia es apelado por el actor e impugnado por la demandada y el Ministerio Fiscal.

El primero solicita a) la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar sito en Épila, CAMINO000 nº. NUM000 , o declaración expresa del límite temporal de ese uso, y b) que la pensión de alimentos de la hija, señalada en el convenio regulador del divorcio en cuantía de 1000 ? mensuales, se reduzca a 300 ? mes. Y, además, c) que los gastos extraordinarios necesarios se distribuyan entre ambos progenitores al 50 %, y que los no necesarios se abonen en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, sean abonados por el progenitor que abonó el gasto.

El Ministerio Fiscal, en su impugnación, solicita la reducción de la pensión en 300 ?. Y la demandada en la suya que la hija disfrute de la compañía de su padre de forma libre y voluntaria, sin sujeción a un patrón judicialmente preestablecido.

TERCERO.- La Juez considera que el domicilio familiar se sigue utilizando con carácter permanente por la demandada y su hija, conclusión que el recurrente rechaza por las distintas razones que se dirán, indicativas de la nula utilización de la vivienda por aquellas; sin embargo, siguiendo el orden de los argumentos que el recurrente esgrime: a) La ausencia de la Sra. María Cristina de su domicilio cuando el Juzgado de La Almunia intentó el 3-12-10 su citación a una conciliación poco dice, máxime cuando ese día -viernes- puede entenderse como el inicial del puente de la Constitución -lunes- e Inmaculada -miércoles-.

b) Tampoco la declaración de los Sres. Inocencio y Íñigo , que comparecieron ante el Ayuntamiento de Épila manifestando la no residencia habitual de la Sra. María Cristina en su domicilio de CAMINO000 , NUM000 de Épila, pero no han sido traídos a juicio para ratificación de sus manifestaciones a presencia judicial.

c) En cuanto a agua, se dice que en 2007 la factura fue de 367 ? (folio 137), en tanto que la lectura de los meses de febrero y mayo de 2011 permite observar que no hubo consumo y que el recibo girado es por importe mínimo (folios 138 y 139); sin embargo, no es cierto que el consumo de agua se redujese en 2010 a 107,35 ? y a 71,16 ? en 2011, pues ambos son los cargos efectuados en cuenta en los meses de febrero de 2010 y marzo de 2011, pero en 2010 siguieron otros -95,05 ? el 2 junio, 326,5 ? el 30 de agosto y 169 ? el 15 de diciembre- y lo mismo sucedió en 2011 -83,34 ? el 22 de junio y 286,36 ? el 16 diciembre-, no pudiendo, pues asignarse, al consumo de 252,16 ? que la recurrente indica en 2012 el significado que pretende, de mero propósito de justificar un gasto anteriormente inexistente.

d) Se dice también que en 2010 el depósito de gasoil no se consumió y tuvo una duración de veinte meses, en tanto que en 2011, coincidiendo con el inicio del proceso, el consumo se disparó y el depósito tuvo una duración de dos meses. Se desconoce cuál sea el apoyo de estas afirmaciones, pues lo que resulta de lo actuado es el cargo que por importe de 630 ? se hace en la cuenta de la demandada el 15-4-10 (folios 343) y las facturas obrantes a los folios 354 a 355, de fechas 19-2-2011 - 943 litros, 776,09 ?- y 3-12-11 -924 litros, 810,35 ?-.

e) Como demostración de la no residencia en Épila de madre e hija se alega la no utilización del Pabellón de esa localidad, diciéndose que 'No figura inscrita en el extracto de cuenta, no abona la cuota y, por lo tanto, no acude de forma habitual, procediendo a la baja del derecho de uso de dicha actividad', alegato que nuevamente hay que rechazar, pues, además de que la utilización o no utilización del Pabellón nada dice definitivamente, del extracto de BSCH resulta que los días 8-4-11 y 19-5-11, respectivamente, se pagaron las cuotas de esos años. Y que si nada aparece de la 2012, nada debe extrañar, pues los cargos se hacen en el mes de abril y el extracto bancario se emite en febrero.

f) La utilización de la tarjeta de El Corte Inglés todos los días entre semana, de 20 a 22 horas, acredita según el recurrente que su ex esposa reside en Zaragoza, careciendo de credibilidad las afirmaciones de la hija, que en la exploración que le fue realizada el 23-11-11 dijo que suelen hacer la compra los viernes cuando salen del Colegio, cuando del extracto de la cuenta bancaria resulta que las compras 'nunca' se realizan en viernes, sino en días aleatorios.

Los días 26 febrero y 2 julio 2010 fueron viernes. Y no se dice que las compras se hacen siempre ese día, sino que suelen hacerse los viernes, cuando salen del colegio, predominando las compras realizadas en horario compatible con esa hora, registrándose en el horario que se dice de 20 a 22 horas solamente las documentadas en los días 26-2-10, 7 julio 2010, 8-6, 21-6 y 25-5 2011. En todo caso, lo que no cabe desconocer es la distancia y facilidad de recorrido entre Zaragoza y Épila.

g) Por último, la utilización del transporte escolar que el Colegio Marianistas pone a disposición de sus alumnos es explicable habida cuenta de la distancia entre el colegio Marianistas, en Paseo Reyes de Aragón, 45, y el centro de trabajo de la Sra. María Cristina , en Duquesa Villahermosa, siendo compatible con la versión de la demandada, según la cual el autobús le sirve para acercar a su hija desde el Colegio al Centro de Formación donde ella trabaja, no pudiendo en definitiva tenerse el uso de ese transporte como evidencia de la residencia de la Sra. María Cristina y su hija en Zaragoza.

CUARTO.- En cuanto a la limitación temporal que el recurrente pide en la atribución del uso de la vivienda familiar, la Disposición Transitoria sexta del CDFA establece que 'Las normas de la Sección 3ª del Capítulo II del Título II son de aplicación a la revisión judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad al 8 de septiembre de 2010, fecha de entrada en vigor de la 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres'. El Punto 10 de su Preámbulo dice que 'En todo caso, la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores tendrá una limitación temporal'. Y el art. 81.3 CDFA que 'La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia.-'.

Las de actor y demandada, en lo personal y lo económico, son las que seguidamente se examinarán al tratar de la pensión de alimentos. Y María Luisa, la hija, cumplirá 16 años el próximo día NUM001 -13.

Sobre tales bases, visto lo dispuesto por el art. 81.3 del CDFA, se estima adecuada la limitación temporal del uso de la vivienda a cuatro años a contar desde la fecha de la presente resolución, momento en el que, divorciadas ambas partes el 17-6-08, fecha de la sentencia que aprobó el convenio regulador de 18 mayo anterior, habrán transcurrido ya ocho años y cuatro meses desde que el uso de la vivienda fue atribuido a la demandada.

QUINTO.- En lo que respecta a alimentos, el Sr. Eleuterio es autónomo y ejerce su actividad a través de 'Ortupiel, S.L.', compartiendo la Sala las mismas razones tenidas en cuenta por la Juez de instancia para considerar que sus ingresos son en realidad superiores a los que manifiesta. Por su parte, la Sra. María Cristina sigue trabajando en 'Alfred Formación, S.L.', empresa familiar de la que es administrador su padre, según ella con la misma retribución que en el divorcio -poco más de 1100 ? mensuales, incluida la prorrata de las pagas-. Las facturaciones mensuales de El Corte Inglés -1716 ? febrero, 1764 ? junio, 2808 ? julio, los tres meses en 2010- son indicativas de unos ingresos superiores, aunque no quepa prescindir del hecho de que los dos inmuebles que le fueron adjudicados a la Sra. María Cristina en el divorcio fueron vendidos por precios que dijo de 180.000 y 200.000 ?, empleando uno de ellos para pagar la hipoteca que gravaba uno de ellos, quedándole 80.000 ?.

Ha habido, sin embargo, una alteración sustancial en las circunstancias concurrentes en la firma del convenio, pues si entonces María Luisa, la hija, asistía al Colegio Alemán con un coste total anual de 5883,44 ? -490,25 ? mensuales-, desde el curso 2010/2011 asiste al Colegio Santa María del Pilar -'Marianistas'-, con un coste total anual de 1639 ? -136,58 ? mes-, diferencia de precios -353,67 ? mes- que ha de tener una lógica repercusión en la pensión señalada y, con estimación del recurso del actor y de la impugnación del Ministerio Fiscal, determinar su reducción a los 700 ? solicitados por este último, sin mayor incidencia por razón de las necesidades que el crecimiento de la hija ha podido conllevar cuando, señaladas las pensiones con una lógica previsión de futuro, han transcurrido solamente cuatro años desde la firma del convenio.

Debe asimismo recogerse, en los términos que se dirán en la parte dispositiva, la obligación de pago por ambos litigantes de los gastos extraordinarios necesarios y no necesarios generados por la menor.

SEXTO.- En cuanto a la impugnación de la demandada, que solicita que las comunicaciones padre/hija se lleven a cabo en la forma que libremente convengan, petición ésta con la que el actor se manifestó conforme en la comparecencia de medidas, debe ser acogida, no representando respecto de ella ningún obstáculo el hecho de no haber formulado reconvención la demandada, pues era innecesaria -vd art. 770.2 LEC -, no existiendo peligro de incongruencia extra o ultra petita en una materia -visitas de menores- que es de orden público, ius cogens o derecho necesario, y en la que el Juez no queda vinculado por las peticiones de las partes, pudiendo adoptar de oficio las medidas que estime más convenientes a los intereses en juego SÉPTIMO.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación de Don. Eleuterio , así como la impugnación del MINISTERIO FISCAL y de Dña María Cristina , en cada caso contra el Auto al que el presente rollo se contrae, dictado el 22 febrero 2012 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 2 de La Almunia de Dª Godina (Zaragoza), debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el sentido de a) limitar hasta el día 13 de noviembre de 2016 el uso de la vivienda familiar de CAMINO000 , NUM000 , de Épila, atribuido a la Sra. María Cristina e hija que queda bajo su guarda en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio; b) reducir a 700 ? mensuales, con efectos desde el mes de noviembre del año en curso, la pensión por alimentos señalada a favor de su hija, María Luisa, en el mismo convenio; c) declarar que los gastos extraordinarios necesarios de la hija serán sufragados al 50 % por ambos progenitores y que los no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a que lleguen ambos progenitores, y en defecto de acuerdo los abonará el que haya decidido la realización del gasto; y d) dejar sin efecto el régimen de visitas entre padre e hija, que se comunicarán en la forma que libre y voluntariamente decidan.

Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº. 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a Don Eleuterio y a Dña. María Cristina los depósitos respectivamente constituidos para recurrir e impugnar, y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.