Sentencia Civil Nº 574/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 750/2011 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00574/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:750/11

Proc. Origen:Juicio Verbal Civil núm. 499/10

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 1 de Arzúa

Deliberación el día:25 de septiembre de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 574/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

Mª DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A CORUÑA, a diecinueve de noviembre de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número750/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Arzúa, en Juicio Verbal Civil núm. 499/10, sobre 'Impugnación de cuaderno particional', seguido entre partes: Como APELANTE:DON Teodulfo , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Lage Pombo; como APELADO:DOÑA Felicidad , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Garrido Pardo.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arzúa, con fecha 26 de julio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo acordar y acuerdo aprobar las operaciones divisorias practicadas por el contador partidor Doña Lorena en su cuaderno partidor Doña Lorena en su cuaderno particional de fecha 06/04/2011, en relación al caudal relicto de los causantes Juan Carlos y Ofelia y ende aprobar cuotas y cupos asignados a los coherederos Felicidad y Teodulfo , con imposición de las costas causadas en la presente litis a este último coheredero.

En atención a lo dispuesto en el art. 787.5º, párrafo segundo LEC , esta resolución no producirá efecto de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean le asistan, sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 25 de septiembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arzúa, de fecha 26 de julio de 2011 , acordó en su parte dispositiva aprobar las operaciones divisorias practicadas por el contador partidor Doña Lorena en su cuaderno particional de fecha 6-4-2011, en relación al caudal relicto de los causantes Juan Carlos y Ofelia , aprobando las cuotas o cupos asignados a los coherederos Felicidad y Teodulfo , con imposición de las costas causadas en la presente litis al último coheredero.

En atención a lo dispuesto en el art. 787.5º, párrafo segundo LEC , esta resolución no producirá efecto de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean le asistan, sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, los siguientes:

'Primero.- en el cuaderno particional se establece un cupo de bienes y asignación económica para cada uno de los dos herederos Don Teodulfo y Felicidad .

El auténtico objeto de debate de dicho cuaderno particional, una vez solventado en el cuaderno particional complementario, el error en el cómputo de la legítima estricta de Doña Felicidad que existía cuaderno particional inicial de 09.06.2010 y que ambas partes reconocían, ha sido la oposición a la asignación económica o remanente económico establecido en la declaración final del cuaderno particional complementario de fecha 06.04.2011 a favor de Teodulfo , así como la ausencia de inclusión o cómputo de gastos repercutibles sobre la coheredera Doña Felicidad en las partidas NUM001 , NUM002 y NUM000 de los bienes relictos de los causantes llevados a cabo por el coheredero primeramente citado, alegando por la representación letrada del primero, vulneración del Art. 1061 y ss del CC y doctrina jurisprudencial dimanante de éste.

Por su parte la representación letrada de Felicidad , muestra su plena aquiescencia al cuaderno particional complementario de fecha 06.05.2011, ratificándose en su escrito de desistimiento de fecha 09.05.2011, en relación a su previo escrito de fecha 03.05.2011. '

'Segundo.- Establece el art. 1061 CC

"En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie"

A este respecto, señala la STS Sala 1ª de 25/11/04 :

"El Artículo 1061 establece la igualdad, en el supuesto de que sea posible, en la realización de los lotes, lo que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la partición ha de estar presidida por un criterio de estricta equidad ( SSTS de 30 de enero de 1951 , 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y de observancia de una equitativa ponderación ( SSTS 25 de marzo de 1995 ); esta Sala ha declarado que se ha de respetar la posible igualdad ( SSTS 8 de febrero de 1974 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 16 febrero de 1998 ); que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 junio de 1977 , 17 junio de 1989 y 14 de julio de 1990 ); que la norma tiene un carácter orientativo u orientador ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991 ); de índole más facultativa que imperativa ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 , 25 junio de 1977 , 17 junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 14 de julio de 1990 , 28 de mayo de 1992 y 15 de marzo de 1995 , cuya última resolución alcanza dicha posición sin desconocer la importante corriente doctrinal que propugna la imperatividad relativa, no absoluta, del precepto); igualmente, se condiciona la posibilidad de igualdad por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 16 de junio de 1902 , 13 de junio de 1970 y 17 de junio de 1980 ); y se ha sentado que la infravaloración de los bienes no vulnera el artículo 1061 cuando la valoración por bajo de su valor se aplica con el mismo baremo a todos los bienes ( SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991 )."

Y en este mismo sentido, la STS Sala 1ª de 7/11/02 :

"Es reiterada la jurisprudencia que establece que la norma prevista en el artículo 1601 CC tiene un carácter meramente facultativo y, en consecuencia, la formación de los lotes se hará con arreglo a las particularidades de cada caso ( SSTS 21 de junio de 1986 , 28 de mayo de 1992 y 23 de junio de 1998 '

'Tercero.- En consideración a lo expuesto en el fundamento jurídico precedente, y del examen de la prueba obrante en autos y practicada en el acto de la vista celebrada -fecha 21-7-2011-, al amparo del art. 217.1 LEC , ha de aprobarse el cuaderno particional complementario de fecha 6.4.2011, en cuanto a la atribución de bienes y adjudicación de cupos a los coherederos Felicidad y Don Teodulfo , cumpliéndose los parámetros de igualdad fijados en el art. 1061 CC , siendo la alternativa propuesta por la representación letrada de Don Teodulfo inviable al implicar las modificación de las disposiciones testamentarias de los causantes, y no haber acreditado dicha parte en la necesaria y requerida taxatividad, siendo la carga de ésta al amparo del contenido del artículo 217 LEC , los estipendios o gastos que refiere haber ejecutado en los bienes inmuebles partidas NUM001 , NUM002 y NUM000 de los bienes relictos de los causantes, fundamento o base de impugnación del cuaderno particional complementario de 2011, aunque no reseñados por dicho coheredero, como motivos de oposición al cuaderno original de 09.06.2010.

No debemos olvidar que el Art. 787.5 LEC , avoca al juicio verbal para la determinación y solución de la oposición a las operaciones particionales, con lógica remisión al contenido del art. 217 LEC , debiendo las partes en el acto de vista celebrado en fecha 21-07-2011, instar la actividad probatoria en defensa de sus pretensiones; con estas premisas, la representación letrada de Teodulfo , más allá de la reproducción de la documental obrante en autos, únicamente instó la declaración del contador partidor, Doña Lorena , la cual en sede d absolución de posiciones, una vez ratificado en el amplio y exhaustivo cuaderno particional complementario de fecha 06-06-2011, contestó con claridad y precisión a las preguntas formuladas por las partes, avocando al contenido del Art. 1062 CC , para establecer los cupos y adjudicaciones de cada uno de los dos coherederos, incluso en sede de asignación del remanente líquido (objeto primario de divergencia por el coheredero Teodulfo ) reseñado en su declaración final, ende no se ha practicado prueba alguna a instancia del coheredero Don Teodulfo , que desvirtúe el contenido y conclusiones del cuaderno particional de 06.04.2011.

No se practicó otra prueba (testigos, interrogatorio de partes, pericial u otra) a instancia del coheredero que se mantiene en la impugnación del cuaderno particional complementario, que acredite la necesidad de modificación los cupos o asignaciones o deducir los gastos alegados en las partidas NUM001 , NUM002 y NUM000 del inventario por un quantum de 4.158,38 euros, que por otra parte, como acertadamente refiere la contadora partidora Srs. Lorena son estipendios, de haberse acreditado con la necesaria precisión, de la comunidad hereditaria no repercutibles o computables en las asignaciones y cupo concretados en el cuaderno particional complementario, el cual por otra parte, más que complementario o corrector de la cuota legitimaria de la adolecía el inicial del año 2010, es un nuevo cuaderno particional que tuvo en cuenta dicho error y las alegaciones de una y otra parte para la realización de este último. '

'Cuarto.-En cuanto a las costas procesales de este procedimiento, en atención al contenido del Art. 394 LEC , una vez el objeto de debate de la presente litis y en la vista celebrada en fecha 21-07-2011, la oposición al desistimiento formulado por la en su día promotora del presente procedimiento, la entidad y características de la oposición al cuaderno particional complementario en relación al global del haber hereditario, la avocación a la solución litigiosa y la consiguiente ausencia de voluntad para alcanzar acuerdo mostrada una vez constatado el desistimiento del coheredero Felicidad , ha de imponerse las costas procesales de la presente litis a Teodulfo . '

'Quinto.- en consonancia con lo preceptuado en el Art. 787.5 según párrafo de la LEC , esta resolución no produce efectos de cosa juzgada. '

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Teodulfo , realizando las siguientes alegaciones:

1º)Infracción de normas procesales

En el antecedente de hecho primero incurre el juzgador en error al señalar que la representación procesal y letrada de Doña Felicidad , en escritos de 3 y 9 de mayo de 2011 muestra su conformidad al cuaderno particional complementario y desiste de la impugnación en su día formulada al cuaderno particional de 9-6-2010, por cuanto al desistimiento a que se refiere el juzgador 'a quo'no es al cuaderno particional sino al juicio verbal, y así consta en el escrito presentado en fecha 11 de mayo de 2011, en cuyo suplico se dice claramente que se dé por finalizado el procedimiento y se dicte auto aprobatorio de las operaciones particionales.

En cuanto al procedimiento para el desistimiento, el art. 20.2 de la LEC hace referencia a que el demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio, y la parte ahora apelante ya estaba notificado de la fecha de celebración de la comparecencia del art. 787.3 de la LEC con anterioridad, por medio de diligencia de ordenación de 6 de mayo de 2011. En consecuencia, el desistimiento de actor se practicó tras la citación para juicio, por lo que el desistimiento no podía ser ejercitado de forma unilateral, sino que era necesario que, tal y como dispone el art. 20.3 de la LEC , se manifestase bien sobre su conformidad o sobre su oposición al desistimiento, para lo cual el juzgador no dio trámite para la oposición al mismo ni se pronunció al respecto.

Una vez se le dio traslado del desistimiento presentado por la presentación de Doña Felicidad , en fecha 18 de mayo de 2011, se opuso al mismo e interesó la continuación del procedimiento por las causas previstas en el art. 787.3 y 5 de la LEC . Presentada la oposición al desistimiento formulado, el juez de primera instancia debía, conforme a lo establecido en el art. 20.3 in fine, acordar lo procedente respecto a la procedencia de proseguir o no el procedimiento, sin que éste se haya manifestado, ni antes ni durante la celebración de la vista, ni en el cuerpo de la sentencia.

2º)Incongruencia omisiva. Omisión de todas las actuaciones anteriores a la presentación del cuaderno particional complementario y a todas las alegaciones presentadas por la parte contraria.

La representación de doña Felicidad , mediante escrito de fecha 21 de julio de 2010, basa sus motivos de oposición al primer cuaderno particional en dos alegaciones: error en la valoración de las partidas NUM001 , NUM002 , NUM004 , NUM005 y NUM007 del inventario y disconformidad en las adjudicaciones realizadas en su poderdante, aportándose dos informes periciales; motivos de oposición e informes periciales a los que el juzgador 'ad quo'no hace referencia en todo el cuerpo de la sentencia, y que forman parte de los autos de juicio verbal 499/2010, incoado con motivo de la oposición al cuaderno particional originario, tal y como se dispone en la parte dispositiva del auto de 19 de septiembre de 2010, que consta en autos.

3º)Error en la calificación de los motivos de oposición por la representación de D. Teodulfo al primer cuaderno particional de 9 de junio de 2010.

La Sentencia de primera instancia señala en el antecedente de hecho primero que 'se presentó en escrito de fecha 9-6-2010 cuaderno particional por el contador partidor designado y dentro del plazo conferido a tal efecto, los procuradores Sra. García Fernández y Rodríguez Cascón, en la representación que ostentan en autos, formulan sendas oposiciones al cuaderno particional por deficiencias en el cómputo de la cuota legitimaria de los coherederos, y por entender quebrantado el contenido del art. 1061 CC '

Incurre el juzgador 'a quo'en un error en cuanto a la calificación de los motivos de oposición al cuaderno particional de fecha 9 de junio de 2010, ya que como consta en autos estos motivos son distintos. La representación procesal de Don Teodulfo , mediante escrito de fecha 14 de julio de 2010, se opone única y exclusivamente en el sentido de considerar que había un error en el cálculo de la legítima corta o estricta que, por testamento de su madre, corresponde a Doña Felicidad , motivo que, como consta en autos, mediante escrito de fecha 15 de septiembre de 2010, había aceptado la representación procesal de Doña Felicidad , sin que se haga referencia al quebrantamiento del contenido del art. 1061 del CC , que es el motivo de oposición al cuaderno particional complementario, tal y como se dirá.

4º)Error en el objeto de oposición al cuaderno particional complementario y falta de pronunciamiento acerca de la cuestión sobre la que no había conformidad entre las partes.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, se incurre en error al hacer referencia al objeto de debate del cuaderno particional, por cuanto el auténtico objeto de oposición, tal y como consta en el escrito de fecha 3 de mayo de 2011, por el que se formularon alegaciones al cuaderno particional complementario, se limita a los siguientes motivos:

' Primero.-Disconformidad con las adjudicaciones en metálico realizadas a Doña Felicidad y falta de proporcionalidad en las mismas.

Manifestamos nuestra disconformidad en las adjudicaciones en metálico, provenientes de las cuentas bancarias, realizada a Doña Felicidad , en particular con la cantidad en metálico adjudicada de 28.016,69 euros... '

' Segundo.-Omisión de los gastos realizados por Don Teodulfo en determinados bienes de la herencia '.

a)En cuanto al primer motivo de oposición, y en relación al remanente al que hace referencia el juzgador 'a quo'por remisión a la declaración final del cuaderno particional complementario no nos oponemos al mismo, sino todo lo contrario, ya que en el escrito de oposición se solicitaba que las adjudicaciones en metálico sean según la proporción que a cada uno de los herederos corresponde en el haber hereditario, es decir, Don Teodulfo el 74,64%, y a su hermana Felicidad , el restante 25,36%, y así se puede ver en el escrito de oposición formulado. El motivo de oposición era, por tanto a las adjudicaciones ya que los lotes adjudicados son absolutamente desproporcionados.

Así teniendo en cuenta la cantidad de 42.975,34 tenidas en cuenta por la contadora (aún cuando en las cuentas bancarias había 44.603,11 euros), le corresponden a cada uno de los coherederos las siguientes cantidades, en proporción al haber hereditario de cada uno de los herederos en ambas herencias. A D. Teodulfo un 74,64%, es decir, un importe de 32.076,80 euros y a Doña Felicidad , un 25,36%, es decir 10.898,54 euros, y sin embargo, la contadora partidora asigna a Doña Felicidad en metálico un 65,20% (23.016,69) y a Don Teodulfo un 33,80% (14.958,65 euros).

Y, en cuanto al resto de las adjudicaciones, no se opone a ellas, estando de acuerdo con cualquiera de las adjudicaciones que se le hicieron en pago de su haber, siempre que se satisfaga a Doña Felicidad con bienes de la herencia (muebles o inmuebles) en la proporción de la cuota hereditaria que realmente le corresponde, ya que hay bienes inmuebles suficientes para ello, sin necesidad de completar de forma tan desproporcionada con la adjudicación de metálico en una cantidad que no le corresponde.

El juzgador 'a quo'no resuelve sobre la pretensión de esta representación encaminada a establecer una proporcionalidad en las adjudicaciones, pretensión que es perfectamente factible teniendo en cuenta las disposiciones testamentarias y el caudal hereditario. Existe una falta de motivación manifiesta y absoluta en este caso en el que ni una mención fáctica o jurídica se contiene en la sentencia sobre la pretensión de esta parte, lo que supone prescindir de una norma esencial del procedimiento, produciendo una efectiva indefensión a la parte que se ve privada en el recurso de combatir las razones no expresadas en que se basa la decisión judicial.

b)En cuanto al segundo motivo de oposición es efectivamente, como señala la sentencia de instancia, la ausencia de inclusión o cómputo de gastos repercutibles sobre la coheredera Doña Felicidad en las partidas NUM001 , NUM002 y NUM000 de los bienes relictos de los causantes llevados a cabo por don Teodulfo .

No solo no hubo impugnación de las facturas aportadas por Don Teodulfo , sino que además éstas fueron puestas en conocimiento de la parte contraria. Así consta en escritos incorporados a autos de fecha 4 de noviembre de 2010 y 11 de febrero de 2011.

Hace referencia el juzgador 'a quo'en el fundamento de derecho tercero a que no fueron reseñados por dicho coheredero en la oposición al cuaderno original de 9.6.2010. Pero no figura como oposición al cuaderno particional inicial porque los gastos son posteriores al mismo. Así, como consta en escritos incorporados en autos de fecha 4 de noviembre de 2010, y 11 de febrero de 2011.

Hace referencia el juzgador 'a quo'en el fundamento de derecho tercero a que no fueron reseñados por dicho coheredero en la oposición al cuaderno original de 9.6.2010. Pero no figura como oposición al cuaderno particional inicial porque los gastos son posteriores al mismo. Así, como consta en el escrito de fecha 11 de febrero de 2011,por el que se aportaron a autos dichos gastos, éstos fueron efectuados en fecha 16 de noviembre de 2010, los correspondientes a los inmuebles de las partidas números NUM001 y NUM002 del inventario y otro de fecha 1 de febrero de 2011 en el caso de arreglos de la traída de agua correspondiente a la partida nº NUM000 , fechas que son posteriores a las del cuaderno particional original de 9 de junio de 2010.Gastos de la misma naturaleza que éstos que se reclaman fueron admitidos en la Junta celebrada con fecha 29 de enero de 2010 con ocasión de la formación de inventario.

Por tanto, tal y como se reclamó en su día en el escrito de alegaciones al cuaderno particional complementario de fecha 3 de mayo de 2011, estamos ante gastos que no son originados por el uso y disfrute de dichos inmuebles, sino que se trata de gastos necesarios para la conservación y mantenimiento de los mismos, ya que son obras de reparación de fachada y tejado (en los casos de inmuebles de las partidas NUM001 y NUM002 ) y obras para la traída de agua (en el caso de la partida NUM000 ), gastos que se incluye dentro de los gastos útiles y necesarios del art. 1063 del CC , por lo que deben ser compensados por la otra coheredera Doña Felicidad . Así lo declara la contadora partidora en la declaración final primera del cuaderno complementario, en la que se establece que se aplicará el porcentaje que a cada uno corresponda en el caudal hereditario en relación a las obligaciones que pudieran surgir con cargo a la herencia.

5º)Supuesta modificación de las disposiciones testamentarias de los causantes.

En el fundamento de derecho tercero, el juzgador 'ad quo'hace referencia a que la alternativa propuesta por esta representación 'implica modificar las disposiciones testamentarias de los causantes'

No puede esta parte estar de acuerdo con dicha afirmación ya que en todo caso la propuesta implicaría modificar el cuaderno particional, que es distinto a modificar las disposiciones testamentarias, que esta parte respeta en todo caso con sus propuestas y peticiones. Lo cierto es que sólo se pide la proporcionalidad en las adjudicaciones en cuanto a la naturaleza de los bienes que forman los lotes; se respetan las legítimas y los legados, y hubiese sido posible lograr una mayor proporcionalidad en las adjudicaciones si la contadora no se decantase por las alegaciones realizadas por la representación de doña Felicidad como consta en el video del acto de la vista cuando se le pregunta '¿por qué no se le adjudicó a doña Felicidad el panteón familiar? A lo que ella contesta que aquí sí tuvo en cuenta las alegaciones de la otra parte' . Y no sólo tuvo en cuenta las alegaciones de la representación de Doña Felicidad en el caso de la adjudicación del panteón familiar que es sobre lo que se le preguntó en el acto de la vista, sino también sobre otros bienes y la adjudicación en metálico, tal y como se desprende de una simple lectura de todos los escritos que ha presentado la representación procesal de Doña Felicidad y que constan en autos (escritos de fechas 21 de julio de 2010 y 17 de marzo de 2011), en los que reiteraba una y otra vez, qué bienes no quería y la necesidad de las adjudicaciones en metálico para, entre otras cosas 'satisfacer los honorarios de los profesionales'.

Así, mediante escrito de fecha de entrada de 17 de marzo de 2011, la representación procesal de Doña Felicidad manifiesta, entre otras, las siguientes alegaciones:

'SEGUNDA.- Rectificados los cupos surge el problema de que si se mantienen las adjudicaciones que constan en el cuaderno particional a mi representada, que precisa capital para abonar todos sus gastos en el procedimiento, no sólo no se le adjudica metálico alguno sino que todavía tendría que compensar al otro heredero en la cantidad de 14.612,51 euros y ello un vez descontados los 9.782,67 euros que se le habían adjudicado en el cuaderno y que tampoco percibiría...'

La representación de doña Felicidad condiciona dicha reclamación de adjudicaciones en metálico a pasar por las valoraciones de los bienes inmuebles que en el escrito de oposición al primer cuaderno particional había impugnado; valoraciones sobre las que había presentado los informes periciales que constan en autos. Así, mediante escrito de fecha 17 de marzo de 2011, alega:

SEXTA.- '...Reiteramos nuestra disconformidad con ciertas valoraciones que carecen de criterio alguno pero manifestamos nuestra disposición a aceptarlas si se confecciona el cuaderno con sujeción a los criterios, más que razonables, que apuntamos'.

6º)Valoración de la prueba.

En cuanto a la valoración de la prueba que hace el juzgador en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, se manifiesta desacuerdo por cuanto se ha instado la actividad probatoria en defensa de sus pretensiones. Así, a la vista de la documental que obra en autos queda probado, por un lado, la naturaleza de los gastos realizados por Don Teodulfo , tal y como se ha explicado, y, por otra, la clara desproporcionalidad que existe en la adjudicación de los lotes, la cual se trata de una cuestión de aplicación de derecho, en particular del art. 1961 del CC .

Respecto a los gastos que se reclaman, se aportan y constan en autos presupuestos y transferencias realizadas por el Sr. Teodulfo con la especificación del concepto de las transferencias de modo claro. Por tanto, en cuanto a la naturaleza de estos gastos, se remite a lo expuesto con anterioridad y por lo que respecta a su justificación, ésta se ha realizado en el momento procesal oportuno, de conformidad con el art. 270.1 de la LEC , dado que la documental acreditativa de dichos gastos (facturas, presupuestos, transferencias) se aportó en la fecha en que fueron realizados, que fue posterior a la realización del primer cuaderno particional.

Asimismo se incide en que dichos documentos no fueron impugnados por la parte contraria ni antes de la vista ni durante el desarrollo de la misma, ni tampoco se ha aportado prueba que contradiga la aportada por esta parte. Así, tal y como establece el art. 326, en relación al 319 de la LEC , si el documento es privado y no se impugna por la parte a quien perjudica, se entenderá que es auténtico y que tiene la eficacia probatoria de un documento público.

7º)Impugnación del pronunciamiento en costas.

No puede esta parte estar de acuerdo ni con la imposición de las costas ni en los motivos que alega el juzgador. Así, en relación a la oposición al desistimiento,se produce una vulneración del artículo 396.1 en relación con el artículo 20 de la LEC y el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española , pues si el actor desiste y el demandado se opone, la consecuencia no es otra que la condena en costas del actor. Es evidente, como consta en autos, que esta parte se opuso de forma expresa al desistimiento y solicitó que continuase el procedimiento por los cauces del artículo 787.3 y 5 de la LEC por lo que no procede que se impongan las costas a esta parte.

Respecto 'a la entidad y características de la oposición al cuaderno particional complementario en relación al global del haber hereditario',no entiende esta parte este motivo que alega el juzgador ya que como se viene diciendo, una vez que se presenta el cuaderno particional complementario éste realiza una modificación a la casi totalidad de las adjudicaciones del cuaderno particional originario, que motivan que esta parte se oponga en los términos que ya se han expuesto. Así, el juzgador 'ad quo'para la imposición de las costas valora más el hecho de que se haya opuesto esta parte que el contenido y naturaleza de esta oposición. Oposición que se realiza de conformidad con lo dispuesto en el artículo 787 de la Ley de enjuiciamiento Civil , una vez que el contador ha elaborado las correspondientes operaciones particionales, se da traslada a las partes, emplazándolas por diez días para que formulen oposición, que fue lo que se hizo en este caso.

Por lo que respecta a la 'consiguiente ausencia de voluntad para alcanzar acuerdo mostrada una vez constatado el desistimiento del coheredero Felicidad ...' debemos recordar nuevamente, que este procedimiento fue promovido por la representación procesal de Doña Felicidad , que ellos se opusieron en el primer cuaderno particional a las adjudicaciones, valoraciones, presentaron informes priciales y, ahora como con el cuaderno particional complementario se ven favorecidos por las adjudicaciones de los bienes en metálico (dinero de las cuentas bancarias, que era la pretensión que buscaban desde el inicio) no manifiestan ninguna oposición, pero esta parte en todo momento tuvo una actitud conciliadora tendente a llegar a un acuerdo que satisficiese las pretensiones de ambas partes e incluso, constan en autos ofertas que esta parte le hizo a la representación de Doña Felicidad con la intención de llegar a algún acuerdo, ofertas a las que incluso se refiere en sus escritos la representación de doña Felicidad y que siempre fueron rechazadas, por lo que no entendemos la decisión del juzgador 'ad quo'en cuanto a la imposición de costas que aquí no proceden, si se tiene en cuenta cómo se desarrolló todo el procedimiento y la voluntad para alcanzar un acuerdo que siempre manifestó esta parte y de la que era conocedor el juzgador.

SEGUNDO I.-Son datos a tener en cuenta para la resolución del presente asunto los siguientes:

1º)Por la representación procesal de Doña Felicidad se presentó, en el Juzgado de Primera Instancia de Arzúa, solicitud de división judicial de la Herencia de Juan Carlos y Ofelia ; dictándose Auto por dicho Juzgado, admitiendo a trámite la solicitud y señalando fecha para la formación de inventario, con citación del otro heredero D. Teodulfo .

2º)En acta de Junta de Herederos de fecha 29 de enero de 2010, en el Juzgado de Arzúa, los interesados después de manifestar que no habían llegado a un acuerdo sobre el inventario, nombraron contador partidor y perito.

3º)La contadora-partidora Doña Lorena elaboró el cuaderno particional, dándose traslado de las operaciones particionales por dicho contador a las partes.

4º)Por la representación procesal de D. Teodulfo se presentó escrito de oposición a las operaciones particionales efectuadas por la contadora-partidora, alegando el error en el cálculo de la legítima; y por la representación procesal de Doña Felicidad se formuló oposición a las referidas operaciones particionales, en primer lugar, por error en la valoración de las partidas NUM001 , NUM002 , NUM004 , NUM005 y NUM007 del inventario, y, en segundo lugar, por las adjudicaciones que le son realizadas.

5º)Por Auto de fecha 10 de septiembre de 2010 del Juzgado de Arzúa se acordó dejar en suspenso los autos de división judicial de herencia nº 668/09, hasta que recaiga resolución firme en el juicio verbal de oposición al cuaderno del contador partidor, y, al mismo tiempo, se acuerda incoar los autos de juicio verbal, que se seguirán con el nº 499/10, señalando día para el acto del juicio verbal.

6º)En escrito de fecha 3 de noviembre de 2010, la representación procesal de D. Teodulfo manifestó que con fecha 30 de agosto de 2010 ha realizado un pago a la comunidad de propietarios de Lugar Peralto por importe de 1.716,62 euros, correspondientes a los inmuebles que figuran como partidas nº NUM001 y NUM002 del inventario de los bienes relictos de los causantes, relacionados en el cuaderno particional elaborado por la contadora- partidora Doña Lorena , con fecha 9 de junio de 2010; y con fecha 10 de febrero de 2011 presentó nuevo escrito, alegando que había realizado un pago por importe de 941,76 euros a la comunidad de propietarios por los referidos inmuebles NUM001 y NUM002 , y un pago por importe de 1500 euros a D. Carlos Alberto , copropietario proindiviso de la finca descrita en la partida nº NUM000 por gastos de traída de agua.

7º)Por la contadora partidora Doña Lorena se elaboró un cuaderno particional complementario, que fue presentado en el Juzgado de Arzúa con fecha 25 de abril de 2011, dándose traslado a las partes.

8º)Por la representación procesal de D. Teodulfo se presentó escrito de alegaciones al cuaderno particional complementario de la contadora partidora Doña Lorena , realizando las siguientes alegaciones:

a)Disconformidad en las adjudicaciones en metálico realizadas a Doña Felicidad y falta de proporcionalidad de las mismas. Los lotes en metálico adjudicados son absolutamente desproporcionados. Así, si el metálico que hay en las cuentas bancarias importa a la fecha más próxima a la realización de la partición, según consta en la página nº 3 del cuaderno particional complementario, la cantidad de 44.603,11 euros (suma de los saldos existentes en las cuentas del Banesto y del Banco Santander), le correspondería a cada uno de los herederos, las siguientes cantidades, en proporción al haber hereditario de cada uno de ellos en ambas herencias, a Don Teodulfo el 74,64% y a su hermana Doña Felicidad , el restante 25,36%, tal y como consta en la declaración final primera de la partición - 'El remanente del saldo de las cuentas bancarias, que en su caso quedare tras las adjudicaciones realizadas en el presente cuaderno, se repartirán en proporción al haber hereditario de cada heredero en ambas herencias, correspondiendo a Don Teodulfo el 74,64% y a su hermana Doña Felicidad el restante 25,36%. Igual criterio se seguirá para el caso de que aparecieses otros bienes de esta herencia, y de idéntico modo se procederá con las obligaciones que pudieren aparecer con cargo a la misma' - hecho éste que pone de manifiesto la contradicción en que incurre la contadora, al señalar las proporciones que se deben respetar en las adjudicaciones de las cuentas bancarias, para luego incumplir las mismas con las adjudicaciones realizadas. Así en el cuaderno particional se le adjudica a D. Teodulfo 14.958,65 euros (33,80%9, cuando le correspondería 32.076,80 (74,64%), y a Doña Felicidad se le adjudica 28.016,69 euros (62,50%), cuando le correspondería 10.898,54 euros (25,36%).

b)Omisión de los gastos realizados por D. Teodulfo en determinados bienes de la herencia. Omite la contadora-partidora los gastos realizados en los inmuebles que figuran como partidas NUM001 , NUM002 y NUM000 del inventario, que ascienden a la cantidad de 4.158,38 euros, y que no constan en el inventario aprobado en junta de herederos, celebrada en fecha 29 de enero de 2010, ya que son gastos posteriores a dicha fecha e incorporados a autos mediante escritos de 4 de noviembre de 2010 y 11 de febrero de 2011.

Son gastos que no son originados por el uso y disfrute de dichos inmuebles, sino que son gastos necesarios para la conservación y mantenimiento de los mismos, ya que son obras de reparación de fachada y tejado (inmuebles partidas NUM003 y NUM001 ) y obras para la traída de agua (partida NUM000 ); gastos que se incluyen dentro de los gastos útiles y necesarios del art. 1063 del CC , por lo que deben ser compensada por la otra heredera en la obligación que éste represente en el total de la herencia..

c)Posicionamiento de la contadora-partidora a favor de la parte contraria tanto en la adjudicación en metálico como en la falta de toma en consideración de las deudas entre coherederos.

La contadora-partidora se posicionó a favor de la parte contraria, como resulta evidente de una simple lectura tanto de la partición realizada como de las alegaciones presentadas por la parte contraria. Así, por lo que respecta a las adjudicaciones, los bienes que no quería Doña Felicidad (partidas nº NUM004 , NUM000 , NUM005 , NUM006 y NUM007 del inventario) fueron adjudicados a D. Teodulfo , y así puede comprobarse en el cuaderno particional complementario. El resto de las adjudicaciones que se hacen a Doña Felicidad consisten en una cantidad en metálico, 28.016,69, que nuevamente responden a la petición realizada por la parte contraria, en su escrito de alegaciones previas a la modificación del cuaderno particional, petición consistente en dinero que hace la parte contraria para 'abonar sus gastos en el procedimiento'. Y, por lo que respecta a la omisión de los gastos realizados por Don Teodulfo , dicha omisión se debe a las alegaciones hechas por la parte contraria, ya que la contadora partidora ni las tiene en cuenta, ni se pronuncia sobre ellas en el cuaderno particional.

9º)En escrito de 3 de mayo de 2011, por la representación procesal de Doña Felicidad , en el procedimiento de juicio verbal nº 499/2010, dimanante del División de Herencia nº 668/09, se manifiesta su conformidad con el cuaderno particional complementario, solicitando que, si la otra parte se pronuncia en iguales términos se dicte auto aprobando las operaciones particionales.

10º)En escrito de fecha 9 de mayo de 2011, por la representación procesal de Doña Felicidad , se manifiesta, ante la disconformidad con el cuaderno particional del otro heredero, que el juicio verbal se inició por la disconformidad de Doña Felicidad , en su momento, con las adjudicaciones y valoraciones, y siendo ahora que está conforme, es por lo que se desiste del presente juicio verbal, solicitando se dicte auto aprobando las operaciones particionales, y ello por cuanto los motivos que en su día argumentó la parte adversa se referían exclusivamente al error en el cálculo de la legítima de Doña Felicidad , extremo ya corregido y con el que se mostró conformidad, y las alegaciones que ahora realizan no tiene nada que ver con lo inicialmente debatido, por lo que no cabe la continuación del procedimiento y debe darse por finalizado con el dictado del auto aprobatorio de la partición.

11º)En escrito de fecha 18 de mayo de 2011, por la representación procesal de D. Teodulfo se manifestó oposición al desistimiento del juicio verbal, realizando las siguientes alegaciones:

a)Disconformidad con el motivo alegado para el desistimiento. La fundamentación que se alega para el desistimiento no es correcta. La contadora partidora realizó un cuaderno particional complementario para corregir el error en el cálculo de la legítima, y como consecuencia de la corrección se ha producido una modificación tanto en la formación de los cupos como en las adjudicaciones, por lo que la representación procesal de D. Teodulfo hizo nuevas alegaciones al cuaderno particional complementario, que no tienen nada que ver con las inicialmente realizadas al cuaderno particional originario, porque las nuevas adjudicaciones también son totalmente distintas.

b)Contradicción en la que incurre la parte contraria cuando realiza el desistimiento. Incurre la parte contraria en una contradicción cuando, por un lado, desiste del juicio verbal, y por otro, solicita que se dicte auto aprobatorio de las operaciones particionales. El desistimiento deja imprejuzgada la cuestión de fondo, ya que no impide promover al demandante un nuevo juicio sobre el mismo objeto, y, por tanto, no puede solicitarse el desistimiento, y al mismo tiempo que se resuelva sobre el fondo aprobando las operaciones particionales.

12º)Con fecha 21 de julio de 2011 se celebró el acto de la vista del juicio verbal nº 499/2010.

II.-Teniendo en cuenta lo expuesto, y las alegaciones del recurso de apelación, hay que hacer las siguientes consideraciones:

1º)La representación procesal de Doña Felicidad , al estar de acuerdo con el Cuaderno Particional Adicional del contador partidor, desistió de continuar el procedimiento, por entender que las razones alegadas por la representación procesal de D. Teodulfo eran nuevas y no podían ser examinadas. El Juzgador de instancia no lo entendió así puesto que ordenó continuar el procedimiento, para resolver la impugnación al cuaderno particional adicional, formulada por D. Teodulfo . El Juzgador de instancia actuó conforme a las disposiciones legales, por cuanto, después de que se confeccionó el nuevo cuaderno particional, diferente del cuaderno particional inicial, había que resolver las impugnaciones presentadas contra el mismo.

Por otra parte, tal y como hemos recogido en el apartado I, se celebró la vista de juicio verbal para resolver sobre la impugnación del cuaderno particional complementario, presentada por la representación procesal de D. Teodulfo , por lo que carece de explicación la alegación del recurso de apelación, que ha presentado su representación procesal, de que se ha producido una violación del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24 de la Constitución , habiéndose causado indefensión. En todo caso, ni siquiera se menciona en que ha consistido la alegada indefensión.

2º)Tal y como hemos expuesto con anterioridad la contadora partidora confeccionó un cuaderno particional complementario, que dejó sin efecto el cuaderno particional inicialmente presentado, y la representación procesal de Doña Felicidad , desistió de la impugnación presentada contra el primer cuaderno particional, como no podía ser de otra forma, pues, en su caso, lo que tendría que impugnar, como hizo la otra parte, era el nuevo cuaderno particional. Por ello la alegación del recurso de apelación de incongruencia omisiva por no hacerse referencia en la resolución apelada a los motivos de oposición formulados por la representación procesal de Doña Felicidad al primer cuaderno particional, resulta inadmisible; como también, y por las mismas razones, la alegación de error en la calificación de los motivos de oposición por la representación de D. Teodulfo al primer cuaderno particional de fecha 9 de junio de 2010.

3º)Es cierto, tal y como se dice en el escrito de recurso de apelación que la impugnación del cuaderno particional complementario, formulado por la representación procesal de D. Teodulfo , se fundamentó por una parte en la omisión de los gastos realizados en determinados bienes de la herencia, y por otra parte, en las adjudicaciones en metálico realizadas a Doña Felicidad y falta de proporcionalidad en las mismas, y no -como dice la resolución apelada- al reparto del remanente económico establecido en la declaración final del cuaderno particional complementario. Sin embargo, ello carece de trascendencia, por cuanto la Sentencia apelada resuelve las dos cuestiones planteadas, referidas con anterioridad.

4º)La contadora partidora, para hacer las asignaciones en metálico, que constan en el cuaderno particional complementario, de 14.958,65 euros a D. Teodulfo , y de 28.016,69 a Doña Felicidad , tuvo en cuenta, según declaró en el acto del juicio, tratar de guardar la igualdad en la formación de lotes; y D. Teodulfo se limita a criticar el cuaderno particional, alegando que la asignación en metálico debería realizarse en proporción al haber hereditario de cada heredero en ambas herencias, pero sin que, ni siquiera, especifique qué bienes inmuebles había que adjudicar a cada uno de los herederos para que fuese posible, respetando las disposiciones testamentarias, que a él le fueran adjudicados 32.076,80 euros y a Doña Felicidad 10.898,54 euros.

5º)La representación procesal de Doña Felicidad , en escrito de 11 de marzo de 2011, en relación a los gastos por importe de 4.158,38 euros presentados por la representación procesal de D. Teodulfo , alegó que dichos gastos no se han acreditado a qué obedecen, por lo que su reclamación tendría que hacerse en la vía correspondiente que no es ésta.

La representación procesal de D. Teodulfo , ante la oposición de la otra heredera a la inclusión de los referidos gastos por no considerarlos acreditados, tenía que haber propuesto prueba para justificarlos, lo que no ha realizado, por lo que la decisión de la Sentencia de instancia de no incluirlos debe también mantenerse.

6º)La impugnación realizada por la representación procesal de D. Teodulfo al cuaderno particional complementario de la contadora partidora, que es el único tema que había que resolver en el presente procedimiento, fue desestimado íntegramente por la Sentencia de instancia, por lo que la imposición a las costas de primera instancia a dicha parte resultan conformes a lo preceptuado en el art. 394 de la LEC .

TERCERO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Teodulfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Arzúa en los autos de Juicio Verbal Civil núm. 499/10, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.