Sentencia CIVIL Nº 573/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 269/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000269/2018
NIG: 3803641120170000113
Resolución:Sentencia 000573/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000048/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Sebastián de la Gomera
Apelado: Nuria ; Abogado: Maria Elena Martinez Concepcion; Procurador: Filiberto Barrera Fragoso
Apelado: Cayetano ; Abogado: Maria Elena Martinez Concepcion; Procurador: Filiberto Barrera Fragoso
Apelante: CAIXABANK S.A.; Abogado: Vanessa Aucejo Sancho; Procurador: Humberto Montelongo Delgado
SENTENCIA
SALA
Ilma. Sra. magistrada D.ª Carmen Padilla Márquez (presidenta)
Ilma. Sra. magistrada D.ª Paloma Fernández Reguera
Ilmo. Sr. magistrado D. Juan Luis Lorenzo Bragado (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de noviembre de 2019.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1 de San
Sebastian de La Gomera, en los autos núm. 48/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos,
como demandante, por DOÑA Nuria Y DON Cayetano , representados por el Procurador Don Filiberto Agustín
Barrera Fragoso y dirigidos por la Letrada Doña María Elena Martínez Concepción, contra CAIXABANK S.A.,
representada por el Procurador Don Humberto Gregorio Montelongo Delgado y dirigida por la Letrada Doña

Vanessa Aucejo Sancho, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente
el Magistrado don Juan Luis Lorenzo Bragado, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. juez sustituta doña María Lourdes Goya Ravelo dictó sentencia el ocho de diciembre de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Filiberto Barrera Fragoso , en nombre y representación de Dª Nuria y D. Cayetano , contra CAIXABANK, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D. Humberto Gregorio Montelongo Delgado y, en su virtud: 1.- DECLARO NULA la cláusula contractual quinta de las estipulaciones del contrato de préstamo de fecha 1 de julio de 2011 y en consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a la devolución a la actora de lo indebidamente cobrado por un total de 717,78 euros más los intereses legales correspondientes desde que se abonó esta cantidad. 2.- DECLARO NULA la cláusula contractual sexta bis relativa al vencimiento anticipado, la cual deberá tenerse por no puesta. 3.- Asimismo CONDENO a la demandada al pago de las costas procesales.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 25 de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la nulidad, por abusivas, en lo que afecta al presente recurso, de las siguientes estipulaciones del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 1-7-2011: la quinta, relativa a los gastos a cargo del prestatario, y la sexta bis, sobre vencimiento anticipado, condenando a la entidad demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 717,78 euros en concepto de IAJD (656,10 euros) notaría (53.37 euros) y registro (6,31 euros), todo ello con imposición a la entidad demandada de las costas del procedimiento. El recurso de apelación se refiere a la declaración de nulidad de las dos últimas cláusulas y al pronunciamiento de costas.



SEGUNDO. Gastos. La cláusula quinta, tal como resuelve la sentencia de primera instancia, debe ser consideradacondición general de carácter abusivo puesto que: a) no consta que haya sido negociada por las partes, y b) atribuye de manera indiscriminada a los prestatarios el pago de todos los gastos derivados del préstamo hipotecario. La resolución de instancia se ajusta a los criterios establecidos en las sentencias TJUE de 16 de enero de 2014, STS de 23 de diciembre de 2.015 y STS 15 de marzo de 2018. La consecuencia jurídica de tal declaración es que la cláusula afectada por la nulidad se debe tener por no puesta y que la distribución de gastos deba ser revisada a la luz de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables y atendiendo a los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales.

En esta materia debe estarse al criterio fijado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Pleno) sentencias, n.º 44, 46, 47, 48, y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero.

En lo que se refiere a lo que es objeto del recurso, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos ya declarada nula: 1- Son pagos que han de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

Gastos tributarios. La sentencia de esta Sala, AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 15-03-2018, nº 77/2018, rec. 176/2018, estableció lo siguiente: '1. La cuestión relativa a los gastos por el IAJD devengado como consecuencia del otorgamiento de las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria no ha sido resuelta de manera unánime por nuestras Audiencias Provinciales. Es obvio que tratándose de una cuestión tributaria, regulada por el derecho público, no es la jurisdicción civil la competente para decidir dicha cuestión, que corresponde enjuiciar a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa como la competente para resolver las cuestiones relativas a los actos de la Administración (en este caso los necesarios para la exacción de ese tributo) sujetos al derecho administrativo.

Lo que ocurre es que, en este caso, la cuestión se plantea como prejudicial para la decisión de una pretensión cuya competencia sí corresponde a la jurisdicción civil, pues de lo que se trata es de determinar si una condición es abusiva por trasladar al consumidor la obligación de pago que corresponde al empresario como sujeto pasivo de un tributo ( art. 89.3.c de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios) -LGDCU -), y para ello es preciso determinar con carácter previo (prejudicial) quién es el sujeto pasivo del tributo de que se trata, si el consumidor o el empresario. Aparece, pues, una cuestión prejudicial de las previstas en el art. 42 LEC, que pueden resolver los tribunales civiles pero 'a los solos efectos prejudiciales' y sin surtir efecto fuera del proceso en que se produzca, según los núms. 1 y 2 de dicho precepto.

2. Pues bien y como se ha señalado, las Audiencias Provinciales que han conocido de esa cuestión (prejudicial) no han adoptado una solución unívoca, sino que han mantenido posturas contrarias entre sí y, algunas de ellas, contrarias a la decisión de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en la que reside la competencia principal y propia (o genuina) para decidir y pronunciarse sobre esa cuestión.

El problema se suscita porque el art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, que aprueba el Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dispone, con relación a esta última modalidad, que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho, añadiendo que 'cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'. Sin embargo, una parte de la doctrina y algunos tribunales, entienden que este Reglamento vulnera y extralimita la ley reguladora del impuesto que considera como sujeto pasivo ( art. 29 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993 (EDL 1993/17918), al adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan, y ninguna de estas condiciones la ostenta el prestatario en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, por lo que ese sector doctrinal y jurisprudencial concluye que el precepto reglamentario es inaplicable de en virtud del art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial según el cual 'los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa'.

3. Sin embargo y como se ha apuntado, la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que es la competente para conocer de los recursos directos contra las disposiciones generales -y el Reglamento aprobado por el Real Decreto mencionado lo es- emanadas del Consejo de Ministros ( art. 12.1.a de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, considera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, entendiendo que este es el adquirente del bien o derecho porque el 'derecho' a que se refiere el art. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, es el 'de préstamo' que refleja el documento notarial, aunque el mismo se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía. La hipoteca se constituye, no se transmite, por lo que en un préstamo hipotecario, el adquirente es el prestatario (que es quien adquiere la cantidad prestada) aunque el prestamista queda garantizado con el derecho real de hipoteca. Por lo demás, las dudas de legalidad del art. 68 del reglamento citado fueron igualmente disipadas por la sentencia de la Sala 3.ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2004 que consideró que el mentado precepto, según el cual el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados era el prestatario, es perfectamente conforme a Derecho, criterio que ha sido mantenido en las sentencias de la referida Sala, Pleno, de fecha 27 de noviembre de 2018, recursos n.º 5911/2017, 1049/2017 y 1653/2017, en las que se deja sin efecto lo acordado en las sentencias de 16, 22 y 23 de octubre de 2018.

4. Esta Sección viene entendiendo que si la cuestión prejudicial que se plantea en este procedimiento ya ha sido resuelta por los órganos de la jurisdicción que tienen la competencia originaria y principal para su resolución, no hay razón, al margen de la posibilidad de una modificación legal, para apartarse del criterio y de la solución adoptada, precisamente porque aquí la competencia para resolver de la misma es adherida e instrumental de la que es propia de la jurisdicción civil. Y es que, de no seguir ese criterio no solo desmerecería el principio de seguridad (y debe tenerse en cuenta que en caso de no liquidación del impuesto la Administración tributaria se dirigiría contra el prestatario, o, en caso de que lo liquidara el prestamista -pues de otro modo no vería inscrita en el Registro de la Propiedad la hipoteca-, este podría instar la devolución de ingresos indebidos, lo que probablemente determinaría que esa Administración procediera contra el prestatario, sino también, y como se ha señalado en la doctrina, en virtud del principio de unidad del ordenamiento, que no es un principio meramente teórico.

Por otro lado, en la jurisdicción contenciosa el órgano jurisdiccional que conoce de un recurso indirecto contra una disposición general por impugnarse una acto de aplicación de esta, se encuentra obligado, si no es competente para conocer del recurso directo contra la disposición general y considera que esta es inaplicable, a plantear, una vez dictada la sentencia que declara la nulidad del acto de aplicación por ese motivo, la correspondiente cuestión de ilegalidad ante el órgano competente para conocer del recurso directo contra la disposición general ( art. 27.1 y art. 123 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativo), con lo cual se trata de dar coherencia y uniformidad al ordenamiento jurídico en la esfera de su aplicación; y no deja de ser algo paradójico, o al menos incoherente, que el juez civil, ante esa misma situación y decidiendo de una cuestión que originariamente no le compete y que se encuentra resuelta reiteradamente por la jurisdicción competente, no tenga que plantear una cuestión de ese tipo a los mismos fines.

De otra parte, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en 15 de marzo de 2.018 por la que aclara su posición en relación con las consecuencias asociadas a la declaración de nulidad de la clausulas de gastos y, en particular, por lo que se refiere al reintegro de los tributos que gravan la operación, esto es, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos y Documentados.

En apretada síntesis, el Tribunal Supremo, en la línea con la jurisprudencia de su Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, había aclarado definitivamente en la citada sentencia que el sujeto pasivo de cuota variable del IAPJD por la constitución de la hipoteca en garantía del préstamo es el prestatario.

Tal es la doctrina contenida, entre otras, en las siguientes resoluciones de esta Sección: AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 05-06-2019, nº 240/2019, rec. 79/2018; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 13-06-2019, nº 253/2019, rec. 72/2018, AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 13-06-2019, nº 253/2019, rec. 72/2018; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 20-06-2019, nº 269/2019, rec. 78/2018; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 20-06-2019, nº 269/2019, rec. 78/2018.

Procede, por tanto, estimar en parte el recurso y, aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, declarar que los gastos notariales, toda vez que no consta cuál de las partes solicitó las copias, se dividan por mitad; exonerar a la entidad demandada del pago del IAJD y mantener el pronunciamiento relativo a los aranceles registrales, por lo que el importe de la condena se reduce a la suma de 61,68 euros.



TERCERO. La resolución de instancia declara la nulidad por abusiva de la cláusula sexta bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, es decir, la estipulación relativa al vencimiento anticipado. Tal criterio se ajusta a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo. Así, en la sentencia Sala Primera, Pleno, de 11 de septiembre de 2019 n.º 463/2019, en la que se analiza la validez de una cláusula semejante a la de autos, con el mismo grado de inconcreción y haciendo extensiva la facultad resolutoria a cualquier tipo de incumplimiento, el Tribunal Supremo, después de analizar los precedentes y la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 26 de marzo de 2019 y autos de 3 de julio de 2019), concluye: 'si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio-). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.' En consecuencia, e igual que en el supuesto analizado por el Tribunal Supremo, procede mantener el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada, todo ello sin perjuicio, como indica la citada sentencia de 11 de septiembre de 2019, de que 'siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)', debiendo seguirse los criterios que de manera orientativa se enuncian en el apartado 11 del fundamento octavo. Es decir, tal como concluye la repetida sentencia, nada obsta a que en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, la entidad bancaria pueda instar en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.



CUARTO. En relación con las costas, se entiende que la estimación de la demanda, pese a la de algunos de los motivos del recurso, sigue siendo sustancial, por lo que se mantiene el pronunciamiento de primera instancia.

En relación con las de la alzada: no procede condena sobre las del recurso al haber sido estimado parcialmente ( art. 398.2 LEC).

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Caixabank, S.A. y revocar la sentencia recurrida solo en los términos que se indican en el fundamento segundo de esta resolución, es decir, reduciendo el importe de la condena a que se refiere el apartado 1 del fallo a la cantidad de 61,68 euros; todo ello sin expresa imposición de las costas de la alzada.

Dese a los depósitos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel ( disposición final décima sexta 2ª de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior resolución en legal forma, de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.