Sentencia CIVIL Nº 571/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1151/2015 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 1151/2015-P

Procedencia: Juicio Verbal sobre desahucio por precario nº 325/2015 del Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 571/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª . MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 18 de octubre de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal sobre desahucio por precario nº 325/2015, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona, a instancia de BANCO DE SABADELL, S.A. , contra D. Leonardo IGNORADOS e OCUPANTES C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 BARCELONA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 3 de noviembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cots Olandriz, en representación de la entidad 'BANCO DE SABADELL, S.A.' DECLARO HABER LUGAR AL DESAHUCIO por precario de la parte demandada respecto de la finca sita en Barcelona, DIRECCION000 nº NUM000 NUM002 .

CONDENO a D. Leonardo , DNI: NUM003 , a dejar libre y expedito y a disposición de la propiedad, el inmueble sito en Barcelona, DIRECCION000 nº NUM000 NUM002 , con apercibimiento de lanzamiento. La condena se hará extensiva a LOS IGNORADOS OCUPANTES QUE CON ÉL COMPARTAN O HAYAN COMPARTIDO LA UTILIZACIÓN DEL INMUEBLE, tanto a fecha de presentación de la demanda como a la de esta sentencia.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

La parte demandante BANCO DE SABADELL, S.A., formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a recobrar la posesión de la vivienda sita en DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , conocido en su escalera como NUM004 de Barcelona, corregido luego al NUM002 , contra los ignorados ocupantes de dicha finca. Se identificó como ocupante a don Leonardo .

Citada la parte demandada ya expresada, compareció a la vista de juicio, oponiéndose a la demanda, en los términos que constan en el correspondiente soporte audiovisual de la vista.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición al mismo

La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando al demandado ya expresado y a los ignorados ocupantes que con el mismo compartan o hayan compartido la utilización de la finca sita en DIRECCION000 NUM000 , NUM002 de Barcelona, tanto a fecha de presentación de la demanda como a la de sentencia, a desalojar dicha finca por desahucio, bajo apercibimiento de lanzamiento, imponiendo las costas a dicha parte demandada.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada don Leonardo , alegando inadecuación del procedimiento y vulneración del art. 250.7 LEC ; incongruencia interna de la sentencia, vulneración del art. 218 LEC , así como ausencia total de valoración de la prueba.

La parte actora se ha opuesto a ese recurso por motivos no reproducidos en aras de brevedad, interesando finalmente su desestimación, la confirmación íntegra de la sentencia, y la condena a las costas del mismo a la parte recurrente.

TERCERO.- Adecuación del procedimiento verbal del art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Este primer motivo del recurso, que en título se relaciona con un inexistente art. 250.7 LEC ha de ser desestimado, conforme a jurisprudencia muy abundante reconociendo carácter plenario al juicio verbal, citando, por todas, la sentencia de esta misma Sección de 10 de junio de 2013, recurso 353/2012: ' Este tribunal ya expuso en la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2009 , que:'Conforme al artículo 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

La doctrina ha puesto de relieve que el art. 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1565.3 de la LEC de 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la sentencia de 29 de febrero de 2000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título'.

En igual sentido obra, por todas, la sentencia de 4 de julio de 2013, recurso 595/12, de la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona , de forma que, evitando inútiles reiteraciones: 'Y entiende la Sala, en contra de lo sostenido por la recurrente, que dicho concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la ley procesal de 2000, de modo que la acción puede ser ejercitada también por quien se encuentra privado de la posesión de forma injusta'.

Al efecto, es copiosa la jurisprudencia en sentido contrario al expuesto por la apelante, refiriéndonos tanto a las producidas en esta Sección Cuarta como la Decimotercera de Barcelona que conocemos de la materia, siendo forzoso señalar como precisamente el carácter plenario del juicio verbal de precario constituyó novedad legislativa en la nueva LEC de 2000, en cuanto el procedimiento seguido, a diferencia de los sumarios posesorios del artículo 250.1, apartados 4 º y 7º LEC , interdicto posesorio y tutela del art. 41 de la Ley Hipotecaria , causó cosa juzgada, a la vista del art. 447 LEC , pues precisamente en el mismo pudo discutirse todo lo relativo al título posesorio como explica el apartado duodécimo, in finede la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, configurando este proceso de desahucio por precario como plenario, con apertura a plenas alegaciones y prueba, y finalizado con plena efectividad.

Y ello en cuanto no existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, como tiene dicho esta misma Sección en su sentencia de 10 de mayo de 2006 , por todas, ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocarse la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe recordarse también que el precario, visto por la doctrina en el artículo 1.750 del Código Civil , sería variedad del comodato sin plazo de duración, y se extiende, a tenor de jurisprudencia, de forma que no sólo es precarista quien usa la posesión del inmueble sin pagar merced y sin título ninguno, sino también por quien invoca un título ineficaz para enervar el dominio que ejercita el demandante, así en SSTS de 30.10.1986 y 31 de enero de 1995 . La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión consentida o tolerada, o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho, conforme a sentencias de 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995 , y también establece dicha jurisprudencia que el pago por el precarista del costo de servicios y suministros no desvirtúa dicha condición precaria; así, en las SSTS de 10 de enero de 1964 , 21.11.67 , 22.10.1987 , 30 de octubre de 1986 , por todas, de tal manera que no basta con la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que tal entrega, para ser considerada merced en el sentido expuesto, lo ha de ser por cuenta propia y a título de renta, sin que equivalga a tal renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad, como los de luz, contribuciones, gas, calefacción, etcétera, según se añade también meramente a mayor abundamiento, ante la acertada exposición del magistrado en la instancia al respecto.

Citando la STS de 30.10.1986 , se ha definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Así, tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción. Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.

Así, como establecen las SSTS de 30 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1995 , entre otras muchas, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque nunca se haya tenido, ya porque habiéndolo tenido se pierda.

La parte apelante invoca un par deobiter dictaen sendas sentencias de la Sección Decimotercera de la Audiencia de Barcelona que no le pueden servir para apoyar sus argumentos. En cuanto a la de 27.1.2010, parte subrayada y en negrita puesta en contexto, avala la posición ya referida, lo sustancial es que mantiene, conforme a una jurisprudencia ya muy decantada, que el verbal seguido no puede enervarse por la simple alegación de cuestión compleja, sin perjuicio de que de considerarse existente un título que avalase la ocupación el procedimiento fuere, por razón de la materia, al entender de esa sentencia, sobre cualquier debate sobre interpretación, validez, vigencia o alcance, controversia que sí debería plantearse y resolverse en un procedimiento ordinario. Pero este no es el caso; como debe avanzarse, y como concluye acertadamente el magistrado en la instancia, el título esgrimido por el demandado no tiene apariencia ninguna de buen derecho, no es título que avale la detentación injusta y abusiva del apelante, como tiene establecido la jurisprudencia, de tal manera que no procede remitir a la parte perjudicada por esa detentación a ningún juicio civil ordinario, sino que el cauce verbal plenario fue el adecuado al caso.

La segunda sentencia de la Sección Decimotercera, de 25.9.2013 , se interpreta igualmente de modo tergiversado por la apelante. Tras volver a coincidir en lo anteriormente expuesto, subrayando la desaparición de la antigua restricción cognitiva con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, en la parte que interesa al apelante, situando en el contexto de presupuesto de la acción, prevalencia del título del actor frente al del demandado -presupuesto indiscutido en este caso, la actora alegó su propiedad con su información registral, disponiendo de una fecha de adjudicación, 29.2.2012- dice dicha sentencia que 'será suficiente que el demandado haga una prueba semiplena o de apariencia de buen derecho de su título para que la acción sea desestimada, ya que la apariencia de buen derecho del título del demandado hace a su vez dudoso el título del actor como suficiente para la recuperación posesoria.', y continúa ratificando la cognición plena de este proceso, si bien si las pruebas y alegaciones no fueren concluyentes, no quedaría 'otra opción que eludir todo pronunciamiento sobre la posesión hasta que las partes no planteen en juicio un proceso declarativo sobre la validez del derecho real o de crédito', y yerra de nuevo el apelante, pues es muy claro que las pruebas y alegaciones en este caso son concluyentes en la falta de cualquier título que ampare su posesión, como razona correctamente el magistrado en la instancia, y según se volverá a continuación, para respetar el orden impugnativo del apelante, que contiene esa petición de principios inaceptable.

CUARTO: Congruencia de la sentencia y valoración de la prueba

En primer lugar se alega, con incongruencia, que el magistrado de la instancia no debía entrar a valorar el supuesto título presentado por el apelante, un supuesto contrato de arriendo, firmado en 2 de octubre de 2014, o sea más de dos años después de adquirir la propiedad de la finca la actora, figurando como supuesto arrendador Felicisimo , sin alegarse siquiera su relación con la propietaria, y acerca de cuyas circunstancias fue suficientemente ilustrativo el interrogatorio del apelante, como bien razona el magistrado. La policía le dijo que no existe el tal Felicisimo . No era el propietario de la vivienda, según acredita la prueba documental. El apelante no ha pagado nada a Banco de Sabadell, sociedad anónima propietaria de la finca.

Aparte de las consideraciones del magistrado, compartidas plenamente por la Sala, se recuerda la evidencia de que el pago de merced al que se refiere la jurisprudencia que dibuja la figura del precario lo es al que goza de un título posesorio sobre la finca, de manera que es muy clara la inverosimilitud de ese supuesto título que habilitaría al apelante, y de la abusividad de la detentación posesoria mantenida por dicho apelante. El mismo no ha alegado siquiera pago ninguno de merced en ese sentido de la jurisprudencia, con arreglo al principio de relatividad contractual establecido en el art. 1.257 del Código Civil .

El apelante intenta desviar la cuestión controvertida a algo perfectamente irrelevante, si pagó o no pagó en metálico y sin recibo al supuesto arrendador sin título, pero basta para concluir la misma aducir el viejo adagio que rezanemo plus ad alium transferre potest quam ipse habet, o sea que nadie puede dar más de lo que tiene.

La prueba se valoró correctamente en la instancia, considerando que ese escueto contrato ni siquiera se molesta en sugerir siquiera el título que pudiera ostentar dicho Felicisimo para alquilar un piso del que no ostentaría derecho real ninguno, ni directa ni derivadamente de la propiedad actora, a pesar de que dice actuar 'en su propio nombre', mención que falta a la verdad, a la vista de que la finca era entonces ajena.

Por tanto, ese supuesto título no legitimaba a la persona precarista recurrente, precisamente porque lo otorgaría alguien que no estaba legitimado para arrendar la finca, poniendo en conexión sistemática lo dispuesto en el art. 10 LEC , referido, con la mejor doctrina, exclusivamente a la legitimación de derecho material, con el principio de relatividad contractual establecido en el art. 1.257 del Código Civil .

Ese supuesto contrato de arriendo ligaría sólo a la persona referida en el mismo, no traída significativamente a juicio por la parte apelante, y sobre dicha finca de la que no podía disponer el supuesto arrendador, no vinculando a la parte actora, siendo para ellares inter alios acta nec nocet nec prodest, todo ello en virtud de la valoración crítica del material probatorio aportado a los autos.

La carga de la prueba, y, en concreto lo dispuesto en el art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se distribuye correctamente en la sentencia apelada, prestando la debida atención a que no era objeto procesal el derecho de la persona demandada, sino de la parte demandante aquí apelada, teniendo establecido la jurisprudencia que el precario se produce también cuando el título esgrimido por el precarista es ineficaz para enervar el dominical que ostenta la parte actora, como es el caso. Es evidente que el magistrado de instancia no incurrió en ninguna equivocación y valoró correctamente los documentos presentados por las partes, que acreditan, sin ninguno género de dudas, la inexistencia de un arriendo real que pueda oponerse a la sociedad propietaria de la finca.

En definitiva, el supuesto título presentado no desvirtúa la condición de precarista del apelante, teniendo en cuenta el objeto procesal posesorio, así como la cuestión de su fecha, puesta en relación a la fecha de la demanda, en virtud de lo establecido en el art. 1.227 del Código Civil , y, sin perjuicio de las acciones que tuviere por oportuno ejercer el apelante contra la persona que pudiera haberle hecho creer en la apariencia de legalidad de dicho contrato, e incluso cobrado dinero por el mismo, según invoca dicho apelante. La alegación no puede acogerse, en cuanto no se llega siquiera a insinuar ningún tipo de relación de dicha supuesta persona con la sociedad actora.

Dicha persona demandada ocupade factodicha finca sin título ninguno, y no ha rendido la posesión a su legítimo propietario, de manera que el recurso no puede prosperar, prestando la debida atención a lo dispuesto en los arts. 348.2 del Código Civil , 444, 1.941 y 1.942, también todos del mismo Código Civil común, relativos a la acción reivindicatoria contra el tenedor y el poseedor de la cosa, y sobre el significado de la tolerancia de la sociedad demandante.

Concurrieron, en definitiva, los requisitos exigidos para que prosperase la acción de desahucio por precario, que eran los siguientes: La parte actora acreditó que tenía la posesión a título de dueña de la finca objeto del precario, valiendo cualquier título que le diese derecho a disfrutarla, como también hubiera valido el de usufructuaria; la finca en cuestión está identificada; y, por último, en la parte demandada concurre la condición de precarista, es decir, de ocupante del inmueble sin otro título que la mera tolerancia de la sociedad dueña de la finca.

Por tanto, y en conclusión, la sentencia apelada no incurrió en ninguna incorrección, no vulnerando, en concreto, el art. 218 LEC , siendo plena e internamente congruente, y el recurso de la apelante, por tanto, no puede prosperar, valorando correctamente el magistrado de instancia tanto el título de la actora como que el demandado no se apoya en ningún título y su tenencia de la finca ajena presenta caracteres de abusiva, como refiere la jurisprudencia ya indicada.

QUINTO.- Costas

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la persona recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 LEC , que viene en remitirse al criterio básico del vencimiento objetivo establecido en el art. 394 de idéntico texto legal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Leonardo contra la sentencia de 3 de noviembre de 2015 dictada por el magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona , debemosCONFIRMAR y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante del pago de las costas derivadas del recurso de apelación.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.