Sentencia Civil Nº 571/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 270/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 270/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 155/2010

S E N T E N C I A núm. 571/2013

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 155/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Barcelona, a instancia de ROCA RODONA S.L quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra FINQUES CONGOST SL 12+2, Benjamín , Gabino , Cecilia Y GARCIA Y GASULL SCP, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de ROCA RODONA S.L Y FINQUES CONGOST SL 12+2 contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 8 de noviembre de 2011 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'1.-DESESTIMAR la demanda formulada por del procurador D José Luis Aguado Baños en representación de ROCA RODONA SL bajo la dirección letrada de Doña Maria Isabel Verdaguer contra FINQUES CONGOST SL 12+2 representada por la procuradora Doña Esther Suñer Olle bajo la dirección letrada de D Francesc Ordeig Fornier absolviendo a la demandada de los pedimentos de la actora

'2.-DESESTIMAR la demanda reocnvencional formulada por FINQUES CONGOST SL 12+2 contra ROCA RODONA SL ; contra Benjamín representado por la procuradora Doña Maria Teresa Aznarez Domingo bajo la dirección letrada de D Joan Jossep Monner i Canals; contra Gabino y contra Cecilia representados por la procuradora Doña laura López Tornero bajo la dirección letrada de Doña Anna Mª Ferrer Guitart absolviendo a los demandados reconvenidos de los pedimentos de la reconviniente

3.-DESESTIMAR la demanda reconvencional formulada GARCIA Y GASULL SCP contra FINQUES CONGOST SL 12+2 absolviendo a la reconvenida de los pedimentos de la reocnviniente

Todo ello sin pronunciamiento en cuanto a costas'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de ROCA RODONA S.L Y FINQUES CONGOST SL 12+2 y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado once de diciembre de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada

SEGUNDO.- Mediante la presente litis,ROCA RODONA SL en su condición de constructora de una obra, interesa frente a la promotora ' FINQUES CONGOST SL 12+2' 1) se declare que la relación contractual existente entre las partes en virtud del contrato suscrito el 25/05/2007 fue resuelta por voluntad unilateral del promotor demandado, de conformidad con la potestad que le concede el art. 1594 del CC y sin que existiese incumplimiento alguno imputable al demandante que justifique dicha resolución y 2)en consecuencia se declare la obligación del demandado de indemnizar al demandante por los daños y perjuicios causados con ocasión de la resolución unilateral, de conformidad con el mencionado artículo, fijándose el importe de dicha indemnización en la cantidad de 52.718,37 euros -que resulta del 15% del importe de las obras que faltaban por ejecutar, según presupuesto- o en aquella otra que el Juzgado en virtud de su facultad moderadora de las indemnizaciones por daños y perjuicios determine, condenando al demandado a su pago.La demandada interesa la desestimación íntegra de la demanda y formula demanda reconvencional lara que se condene solidariamente a la actora, a los arquitectos intervinientes D. Gabino , DÑA. Cecilia y 'CASULL SCP' y al aparejador D. Benjamín a que paguen a la promotora 452.791,29 euros cuya cantidad desglosa en la suma de 155.051,29 euros por deficiencias de obra más 297.740 euros por pérdida de valor de una promoción inmobiliaria como consecuencia de las irregularidades derivadas del proyecto y de la mala ejecución. A su vez 'Casull scp' reconviene frente a la promotora por la suma de 9.804,80 euros que le es debida por la promotora. Por la resolución de primer grado se desestima tanto la demanda inicial como las demandas reconvencionales. Frente a semejante pronunciamiento se alza la ROCA RODONA SL que reproduce su pretensión, y 'FINQUES CONGOST SL 12+2' que reduce las cantidades reclamadas a 37.764.45 € Y 190.73 € respectivamente.

TERCERO.- El artículo 1544 del Código Civil establece que «En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto» . El contrato de arrendamiento de obra, es aquél en que el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente su actividad profesional, sino el resultado producido por la misma, o lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes; por un precio cierto determinado o determinable [Ts 4 de octubre de 1989 (RJ Aranzadi 6881)]. El Código Civil lo denomina arrendamiento de obras, y tiene por objeto la obra y el precio [Ts. 30 de enero de 1997 (RJ Aranzadi 845)].comprende la total terminación y entrega de la obra, y , asimismo como dice el artículo 1258 todo aquello que sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso [Ts. 24 de octubre de 2002 (RJ Aranzadi 8975)]. Es bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma [Ts. 22 de octubre de 1997 (RJ Aranzadi 7410)]. Ciertamente, sobre la cuantificación de los perjuicios, se comparte igualmente el criterio de la juzgadora 'a quo'. El artículo 1594 CC concede al contratista derecho a ser indemnizado por el dueño de la obra 'de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella'. A falta de pacto o de elementos en el contrato que pudieran servir de base para determinar la utilidad, viene admitiéndose el porcentaje del quince por ciento del precio que falta por abonar, equiparándolo a la 'utilidad' aludida en el precepto porque ese porcentaje seria el que como beneficio industrial, según los usos habituales, habría obtenido el contratista de realizar el total de la obra, en criterio aceptado por el Tribunal Supremo ( STS de 22 de febrero de 2012 , con cita de otras). Por otro lado, es perfectamente compatible, en derecho, desistimiento y resolución. Precisamente el desistimiento unilateral es una de las causas de resolución de los contratos, según su naturaleza, teniendo incluso alguna plasmación legal como en el contrato de obra , art. 1594 CC . De igual modo que también es causa de resolución el mutuo disenso por desistimiento unilateral de ambas partes ( STS 2 noviembre 1999 ). El mutuo disenso - disentimiento mutuo ' contrarius consensus ' - es un contrato extintivo de otro anterior que no requiere, aunque tampoco excluye, que una de las partes haya incumplido. La resolución de las obligaciones recíprocas es el resultado del ejercicio de un derecho potestativo o de configuración jurídica - sentencia de 7 de abril de 1972 -, sometido a un régimen específico, según el cual es preciso un incumplimiento de entidad suficiente por parte del demandado y la legitimación del demandante, que no la tiene si no hubiera cumplido lo que debía.

CUARTO.- Los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos resultan aplicables al supuesto enjuiciado, procediendo afirmar las siguientes premisas de conclusión:

Primera.- El contrato de obra litigioso reza en lo menester que al contratista corresponde la ejecución con los recursos precisos de medios humanos y materiales de los trabajos consistentes en la obra civil, así como la coordinación y vigilancia y permanecer en la obra,estar al corriente de pago para con los organismos administrativos, respecto de los derechos de los trabajadores y responder por la empresas subcontratadas estar al corriente de pago y no retrasarse so pena de resolucion del contrato.

Segunda.-Hubo lentitud en la realización de los trabajos por parte de la constructora que contaba con medios limitados, se habia comprometido a finalizar la obras en febrero de 2009 y en el momento en que la promotora loe notifica la resolución la constructora no había superado el 47% de la obra, el contrato le impone estar al corriente del pago de la seguridad social, pero al presentar las certificaciones paga a este organismo con un mes de retraso, alega que es por falta de pago de la promotora y que es insolvente pero a su vez la promotora no paga y alega que la constructora incumple

Tercera.En el transcurso de la obra surge controversia entre las partes sobre cantidades que la contratista alega le son debidas frente a otras que la promotora reclama a la contratista, ha de intervenir el Tribunal Arbitral, ninguna de las partes lleva íntegramente la razón, en el ínterin la obra es muy lenta o se suspende.

Cuarta.- Ciertamente la demandada es quien requiere a la actora de resolución pero lo cierto es que estamos en presencia de incumplimientos recíprocos que frustran expectativas de ambas partes contratantes y son contraproducentes a la naturaleza, fin del negocio y ganancias que del mismo pudieran obtener ambas partes, por lo que estamos en presencia de necesaria extinción de la relación jurídica motivada por los contratantes, sin que ninguno de ellos tenga derecho a indemnización ninguna.

Decae el primer motivo de recuso de la apelante actora

QUINTO.-En torno a la valoración judicial de los dictámenes periciales el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de marzo 2010 admite su impugnación cuando la efectuada en la instancia sea ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS 09/02/2006 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando: (a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio: (b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; (c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial y: (d) se efectúen apreciaciones arbitrarias. Pues bien, nada de ello se advierte en la valoración realizada por el juzgador de instancia y lo que realmente se pretende es que los dictámenes periciales que este acepta sean sustituido por los de los peritos que dictaminan a favor de la reconviniente sin que se nos pongan de manifiesto argumentos de suficiente peso como para justificarlo, máxime cuando las máximas de experiencia de estos peritos no justifican las razones de sus informes, contrariamente a lo acontecido por el perito Sr. Montreal que aclara y convence respecto de lo dictaminado aparte de que sus conclusiones coinciden con el resto del material heuristico, en concreto:

A)Respecto de a perito judicial Dña. Felicidad , despues de que la sra. letrada de la Dirección técnica demandada mediante reconvención de la promotora formulara aclaraciones de los distintos defectos de la obra,SSª interviene 'no vamos a ir defecto por defecto... evidentemente se presume que lo ha visto .-refiriéndose a la perito- y es su conclusión. no le pregunte cada vez si lo ha visto, si tal... ya sabemos que lo ha mirado todo y esa es su conclusión que luego, estoy de acuerdo o no estoy de acuerdo con sus conclusiones ....', a continuación añade que no ve claro que se hable de defectos que ya están subsanados ....pues eso crea una complicación tremenda y dirigiéndose a la perito le indica que el dictamen es para que sirva a SSª y añade 'si no me indica quién lo subsanó, en qué fecha'(SIC) 'estamos hablando de una topografía del terreno que obligó a que se modificaran los proyectos y a adecuar los espacios' y concluye que al no tener en cuenta todas la circunstancias la perito el dictamen no sirve para nada e indica a la letrado que no hace falta que formule aclaraciones sobre la pérdida de valor puesto que la perito lo infiere restando del valor de venta normal el valor de los defectos,en todo caso'. Es importante recalcar que cuando se extingue la relación jurídica con la constructora, los arquitectos y el aparejador, la obra no había alcanzado el 47%, cuando ahora ya está terminada y los defectos subsanados. De ahí que sobre el valor el dictamen de D. Ernesto , perito a instancia de García i Gasul scpl aclara a)que vió todos los proyectos es decir, el primero emitido por el Sr Patricio con base en un inicial topográfico, el proyecto modificado, de los Sres. Cecilia y Gabino , los planos, que se fueron modificando en el transcurso de las obras y el proyecto final del Sr. Andrés b) que primeramente había un proyecto con el antiguo edificio pero al derribarlo aparecieron dos importantes muros que disminuyeron mucho la superficie c) en todo caso un proyecto es vivo y siempre se puede efectuar modificaciones si las mismas son acordadas d) que ha visto el libro de órdenes y ha habido un seguimiento de los cambios por parte del promotor d) que también ha visto los emails mediante los que se intercambian las decisiones sobre las modificaciones e) que en todo caso el que espacios bajo cubierta no se consideren dormitorios es una cuestión administrativa porque la ventana da a techo y no a fachada pero de hecho el comprador que lo ve sabe que aquello lo puede usar como habitación, incluso es atractivo, así lo permite el Ayuntamiento y así dió la licencia f) con todo , que la obra es viva y al sustituirse los arquitectos Sres Cecilia y Gabino en septiembre de 2008 por Don. Andrés a éste le corresponde la cédula de habitabilidad y se pueden hacer cambios hasta el último momento g) que respecto de los baños, aunque en el primer proyecto no hubiera suficiente altura entre la bañera y el techo los arquitectos antes de ser sustituidos ya modificaron todos los baños y los dejaron correctos h) que en el proyecto inicial no había el vestíbulo de independencia, pero cuando el plano topográfico descubre que hay que reajustar muchas partes del edificio se modifica por los mismos arquitectos demandados , salen los vestíbulos de independencia y así se ha realizado , no haya retraso, los errores del proyecto se corrigen antes de que se construya i) sobre la cocina , la ventana está a 90 cm. por tanto podían distribuir como quisiesen, antes de hacerlo se reunen todos y se decide cómo hacerlo, no ha habido derribo de nada j) que una serie de deficiencias se repararon, con base en el documento que de nº 16 se aporta con la contestación de 'García i Gasull scp' en concreto deficiencias numeradas por la actora de 9,14,25,26,27,28,31,32 y 36, k) que el perito ha visto los planos y ha averiguado por qué se unen dos viviendas, en el momento de excavar, apareció un muro de hormigón que aguantaba los edificios vecinos, por los que no se podían derribar, la preexistencia de estos muros que permanecían ocultos determina que la superficie se reduzca, por lo que salen dos viviendas pequeñas, con lo cual lo lógico es juntarlas l) que los escalones no tienen deficiencia ninguna ll) que todos los fosos de ascensores cumplen la normativa todos tienen mas de 1,55m por 1,55 m, m) que la escalera es correcta porque la zona de paso cumple el metros exigidos, no hay deficiencias , n)respecto de las ventanas de ventilación están en el proyecto y están construidas 0) cuando se está trabajando hay humedad, lo importante es si hay humedades una vez la obra esté finalizada,p)la normativa acústica se cumple, así se infiere de los documentos obrantes en las actuaciones, la opinión Don Andrés , que es el arquitecto que sucede a los demandados no resulta probada, se podía haber efectuado un ensayo acústico y no se ha hecho q)que no es cierto que las habitaciones de matrimonio no cumplan la anchura mínima, el perito ha efectuado las mediciones oportunas y aporta el plano r) que nada demuestra el menor valor de las viviendas porque no se ha efectuado ventas , y el dicente hace referencia a precios objetivos de venta.

En todo caso, la apreciación valorativa e interpretativa de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LECiv ) . La prueba pericial es de libre apreciación por el juzgador de instancia. Por ello, éste no se encuentra vinculado por el dictamen de los peritos, al tratarse de un medio probatorio más, de forma que los peritos no suministran al juez su decisión, sino que simplemente le ilustran a través de su parecer, sirviendo de orientación a las cuestiones objeto de la pericia, pudiendo el juzgador basarse en aquél que estime más idóneo, o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, u obtener otras diferentes, siempre que se razone debidamente la decisión judicial porque, en otro caso, estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma. En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al juez ni constituyen un medio legal de prueba, sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos. Cuando se trata, como en el supuesto que ahora se enjuicia, de cuestiones eminentemente técnicas con respecto a las cuales constan en el proceso varias pruebas periciales aportadas por las partes que llegan a conclusiones diferentes, o incluso opuestas, el Juzgador debe decantarse por uno u otro dictamen, acudiendo para ello a determinados parámetros que puedan servir de guía. En este sentido, para valorar los dictámenes periciales ha de prestarse atenta consideración a elementos tales como la calificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones, sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos. En el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano, dice la STS de 6 de abril de 2006 , 'para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989 )'; aunque 'ello no les exime del deber de apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica ( Sentencia de 22 de febrero de 1989 )...'

Decae la motivación de la actora reconvenida..

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas debe atenderse parcialmente los recursos interpuestos, por cuanto ello supone conceder menos de lo pedido y consecuentemente resulta congruente con lo pretensionado. El juzgado no impone costas pero tampoco razona por qué no lo hace, en todo caso tampoco se advierte de serias dudas de hecho y de derecho que determinen la no imposición (arg. 'ex' art. 394 LEC ). Con todo este pronunciamiento no puede beneficiar a los no recurrentes por cuanto ello supondría infracción de la 'non reformatio in pius', principio procesal que gobierna la segunda instancia y que impide beneficiar a los no recurrente en perjuicio de los que los apelantes, más de lo que ya habían sido beneficiados o perjudicados respectivamente en primer grado.

Los recursos se estiman parcialmente

SEPTIMO.- Cada recurrente debe sufragar las costas de su recurso( arts. 394 y 398 LEC )

Fallo

Estimando en partelos recursos de apelación respectivamente interpuestos por ROCA RODONA SL y FINQUES CONGOST SL contra la sentencia de 8 de noviembre de 2011 revocamos dicha resolución en cuanto a parte del pronunciamiento versativo a costas, se imponen, en cuanto a la primera instancia se refiera, a la actora respecto de la acción dirigida contra la demandada y a la reconviniente 'Finques Congost' respecto de las devengas por la reconvención formulada frente a la reconvenida 'Roca Rodona'.'GARCIA Y GASULL SCP' deberá sufragar las costas de su reconvención. Por lo que respecta a las costas de la alzada se imponen a cada recurrente las de si recurso

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.