Sentencia CIVIL Nº 570/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1231/2018 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001231/2018

NIG: 3803741120170001120

Resolución:Sentencia 000570/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000377/2017-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa Cruz de la Palma

Apelado: Sonia; Abogado: Carolina Garcia Santos; Procurador: Isabel Itahisa Diaz Rodriguez

Apelado: Juan Pedro; Abogado: Carolina Garcia Santos; Procurador: Isabel Itahisa Diaz Rodriguez

Apelante: Caixabank S.a.; Abogado: Héctor Ariel Tempo; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

Doña María del Carmen Padilla Márquez (ponente)

Magistrados

Doña María Paloma Fernández Reguera

Don Juan Luis Lorenzo Bragado

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de junio de 2020.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 2 de Santa Cruz de La Palma, en los autos núm.377/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante, por DOÑA Sonia Y DON Juan Pedro, representados por la Procuradora Doña Isabel J. Díaz Rodríguez y dirigidos por la Letrada Doña Carolina García Santos, contra CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora Doña Ana Jesús García Pérez y dirigida por el Letrado Don Héctor Ariel Tempo, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada doña María del Carmen Padilla Márquez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra Juez doña Miriam Valverde Hernández dictó sentencia el treinta de julio de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Isabel Itahisa Díaz Rodríguez, en nombre y representación de doña Sonia y don Juan Pedro, frente a la entidad Caixabank Sa.; y en consecuencia: 1.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés recogida en la escritura pública de préstamo

hipotecario de fecha 27 de junio de 2007 en la Cláusula Tercera Bis en lo relativo a la cláusula suelo ' .ni inferiores al tres por ciento (2,750%))' , manteniendo la vigencia del contrato con las cláusulas no declaradas nulas. En consecuencia, debo condenar y condeno a Caixabank S.A., a recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde su constitución sin tener en cuenta la cláusula anulada, de modo que se corrija desde que la misma se aplicó por primera vez y a devolver las cantidades pagadas de más14 como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, desde el inicio del contrato de préstamo hipotecario hasta que haya sentencia firme o hasta que se deje de aplicar referida cláusula suelo. Las cantidades sujetas a devolución se incrementarán en el interés legal desde la fecha de los correspondientes cobros y hasta la fecha de su reintegro, sin perjuicio de lo previsto en el art. 576 LEC. 2.- Debo declarar y declaro la nulidad de la Cláusula Quinta ' Gastos' (relativos a notaría y registro) recogida en la escritura pública suscrita por las partes en fecha 27 de junio de 2007, manteniendo la vigencia del contrato con el resto de cláusulas no declaradas nulas. En consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por la declaración anterior y a abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula, manteniendo su vigencia el contrato; y a devolver a la demandante la cantidad correspondiente a gastos de Notario y Registro, seiscientos cincuenta y cuatro euros con ochenta céntimos (654,80€ ) más los intereses legales. Costas: cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes deberán ser abonadas por mitad.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 26 de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia resuelve, estimando parcialmente, la acción de nulidad ejercida por los prestatarios-consumidores respecto de las condiciones generales de la contratación, cláusulas contractuales referidas al límite mínimo fijado al interés variable y a los gastos de escritura, integradas bajo los números 3 bis) y 5 de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 27 de junio de 2007, aún vigente entre las partes, y que considera nulas por falta de transparencia y/o abusividad, condenando a la entidad bancaria a tener las mismas por no puestas y a la restitución de los importes abonados por el prestatario indebidamente en su aplicación.

Recurre la entidad bancaria, quien se opone a la nulidad declarada de las cláusulas, así como a los efectos atribuidos a la misma, en base a la documental aportada y a la doctrina que invoca.

La parte apelada se opone al recurso e impugna el pronunciamiento referido a las costas de la primera instancia, solicitando la condena de la demandada.

SEGUNDO. - Examinadas nuevamente las actuaciones en su integridad, procede, a excepción del pronunciamiento referido a las costas, la confirmación de la resolución recurrida acorde a los hechos acreditados y a la doctrina jurisprudencial consolidada en la interpretación de las citadas condiciones generales de la contratación predispuestas y no negociadas de forma individualizada, de conformidad a las normas protectoras de los consumidores y a los criterios que, en su aplicación, ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

TERCERO. - Visto el motivo del recurso referido a la cláusula suelo y analizadas las actuaciones, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos deben darse por reproducidos al aplicar a los hechos acreditados la doctrina jurisprudencial elaborada en el estudio de la citada cláusula conforme a la directiva comunitaria y a las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, más concretamente, a las Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, referida a la necesaria transparencia de la cláusula y de 24 de febrero de 2017, referida a los efectos de la nulidad, cuya reproducción se estima innecesaria.

Dando respuesta al recurso, fundado en la documentación precisa a la contratación de la denominada Hipoteca Joven, subvencionada por el Gobierno de Canarias, se reitera lo ya manifestado por este Tribunal en numerosas resoluciones conocidas por la recurrente resolviendo supuestos análogos en los que también fue parte. Y así, cabe mantener que, de la documental aportada, no puede concluirse que la cláusula predispuesta, que limitaba la reducción del interés pactado como variable haciéndolo fijo en un determinado tramo en perjuicio de las expectativas asumidas por el prestatario y en beneficio directo del prestamista quien sí se asegura el tipo de interés mínimo aplicable, fuese debidamente explicada al prestatario en su funcionamiento, efectos y consecuencias sobre el precio real a pagar por el préstamo recibido, con carácter previo a la suscripción del contrato, ni por la entidad bancaria, que asume tal deber dada su posición en la relación de asimetría convencional, que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente-consumidor, ni menos aún por la administración en cuya documental, si bien se recogen los datos objetivos de la contratación, no se aprecia ninguna referencia, dato o expresión que sirva para advertir o explicar la real eficacia de los mismos. Siendo, por demás insuficiente a los efectos de la necesaria transparencia, tal como se recoge en la resolución recurrida y la doctrina jurisprudencial, que la misma invoca y que se da por reproducida, la actuación notarial.

CUARTO.- Respecto de la cláusula gastos su nulidad deriva de ser abusiva en tanto atribuye de forma arbitraria e indiscriminada todos los gastos y tributos derivados de la escritura al prestatario, sin atender ni considerar la parte contractual que tiene la obligación

de su pago, o a la que efectivamente le interesa la prestación que se remunera, y, en tal sentido, partiendo necesariamente de la voluntad de ambas partes por formalizar la contratación, aun cuando sea el prestatario el que acude a solicitar el servicio de la prestamista, la abusividad de la cláusula concurre tanto en el préstamo inicial como en el pacto novatorio. En cuanto a los efectos de la nulidad de las cláusulas abusivas es restituir al consumidor a la situación que tendrían en caso de no haber sido aplicada la misma, por lo que debe reintegrarse el gasto indebidamente abonado y sus intereses. Sentado ello, cabe apreciar que no todos los gastos abonados por el prestatario incurren en la causa de la nulidad, pues ciertamente alguno viene legalmente atribuido al mismo, y otros responden, total o parcialmente, a su propio interés, lo que determina que deba establecerse que gastos debe o no, en todo o parte, restituir el prestamista.

En tal sentido, cabe recoger doctrina jurisprudencial que se reitera en la STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2019 ROJ: STS 1711/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1711 , y que da respuestas a las alegaciones del recurrente: ' 1.- Motivo primero.- Al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , por presentar interés casacional, se denuncia la infracción del artículo 89 (89.2, 89.3 u 89.3 letra a) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLGDCU) en relación con el artículo 82.4 c ) TRLEGDCU, al vulnerar la sentencia recurrida, la doctrina recogida en la sentencia del pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 705/2015 de 23 de diciembre de 2015, recurso 2658/2013 y por ir en contra de la doctrina recogida en la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 550/2000 de 01 de junio del 2000, recurso 2158/1995 que consideran, en todo caso, cláusulas abusivas de los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores, aquellas que imponen al consumidor los gastos de constitución de la hipoteca, aquellas que estipulan la atribución en exclusiva al consumidor de los gastos de gestión que no le sean imputables y aquellas que estipulan la atribución en exclusiva al consumidor de los gastos de tramitación y documentación que por ley correspondan al empresario. La infracción legal consiste en que la sentencia recurrida no aplica la normativa citada, resolviendo de forma contraria a la misma, al atribuir los gastos de constitución de la hipoteca relativos a la gestión, documentación y tramitación, en exclusiva a los prestatarios hipotecantes, aduciendo existencia de negociación previa y transparencia y al no concluir que tal previsión y atribución abusivas, incurren en falta de reciprocidad y justo equilibrio, mientras que la normativa citada en este motivo y la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada que la desarrolla, concluyen que sí resulta incurso en abusividad imponer y predisponer dichos gastos en exclusiva al consumidor y prestatario hipotecante, además de resultar una imposición que adolece de reciprocidad y justo equilibrio, oponiéndose por tanto la sentencia recurrida a la doctrina contenida en dicha jurisprudencia. Jurisprudencia del Tribunal Supremo infringida: La repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca es una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Hacer recaer sobre el hipotecante la totalidad de los gastos derivados de los aranceles notariales y registrales se trata de una estipulación que ocasional al cliente consumidor un equilibrio relevante' .

- Analizando los gastos impugnados, sin necesidad de pronunciamiento sobre los que no han sido reclamados, ni consecuentemente objeto de litigio, cabe recoger la Sentencia del

Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019 (ROJ: STS 105/2019 - ECLI:ES:TS: 2019:105):

Gastos notariales: ' 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2. 4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Gastos de registro de la propiedad:' 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que

ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. 3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.'

Debiendo, en consecuencia, mantener la resolución recurrida.

QUINTO.- Respecto de las costas de la primera instancia, objeto de la impugnación, debe revocarse la resolución recurrida, pues, al margen de la estimación sustancial de la demanda que insta, con carácter principal la declaración de la nulidad de las cláusulas contractuales, debe aplicarse la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo 04 de julio de 2017 ROJ: STS 2501/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2501: ' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.'

SEXTO. - La desestimación del recurso determina la condena de la recurrente al pago de las costas de esta alzada, sin expresa condena respecto de las generadas por la impugnación ( art.398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Ángeles García Sanjuan Fernández del Castillo en nombre y representación de CaixaBank, S.A.

2º.- Estimar la impugnación formulada por la Procuradora Doña Isabel Itahisa Díaz Rodríguez en nombre y representación de Doña Sonia y Don Juan Pedro

3º.- Revocar la sentencia dictada el 30 de julio de 2018, aclarada por auto de 4 de septiembre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santa Cruz de la Palma en Autos de Juicio Ordinario nº 377/2017, en el sentido de:

a) Condenar a la demandada al pago de las costas de la primera instancia.

4º.- Mantener el resto de la resolución.

5º.- Condenar a la recurrente al pago de las costas generadas en la alzada por el recurso, sin expresa imposición de las generadas por la impugnación.

Dese al depósito constituido el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.