Sentencia CIVIL Nº 570/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 621/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA SENTENCIA: 00570/2017
N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052 N.I.G. 50297 42 1 2017 0000193
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000621 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000015 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR
Procurador: MARIA DOLORES SANZ CHANDRO
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Pedro
Procurador: JORGE FARLETE BORAO
Abogado: ÁNGEL FELICIANO HERRERO
SENTENCIA Nº 570/2017
ILMOS SRES.
PRESIDENTE EN FUNCIONES
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
MAGISTRADOS
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO.
En Zaragoza, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
En Nombre de S.M. el Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 15/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7
de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 621/2017, en los
que aparece como parte apelante-demandado, BANCO POPULAR, representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. MARIA DOLORES SANZ CHANDRO, asistido por el Abogado D. Álvaro Alarcón Dávalos;
y como parte apelada-demandante, Pedro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE
FARLETE BORAO, asistido por el Abogado D. ÁNGEL FELICIANO HERRERO; siendo Magistrado Ponente
el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 2 de mayo de 2017 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimo la demanda presentada por D. Jorge Farlete Borao, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de D. Pedro frente a 'Banco Popular Español SA' y en su virtud se declara la responsabilidad contractual de la demandada en la contratación del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) bonificado doble barrera de fecha 26 de mayo de 2008 por los daños y perjuicios producidos ante la falta de información que debió facilitar al demandante en el momento de la contratación y posteriormente durante la vigencia del citado contrato, condenándola a indemnizar los daños y perjuicios causados e intereses legales a calcular en ejecución de sentencia consistentes en la suma de las liquidaciones en que resultó a pagar por el comprador (50.692,38 € -seuo) menos las sumas en que resultó a pagar por el vendedor (306,67 € - seuo) e intereses de esta cantidad intereses desde el 9.11.2015.

Igualmente se impone a la parte demandada el pago de las costas derivadas de las presentes actuaciones.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria se opuso, elevándose las actuaciones a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 22 de septiembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- Objeto del recurso.

Ejercitó la actora acción tendente a la nulidad y, subsidiariamente, a la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual realizado por la entidad financiera demandada; se fundaba en que en la suscripción del contrato de permuta financiera de tipos de interés la demandada no suministró a la actora la información necesaria para que esta comprendiese los riegos del producto, ocasionándole con la evolución de los tipos de interés y su aplicación contractual un perjuicio patrimonial.

La demandada negó la falta de información y alegó la caducidad de la acción de anulabilidad, así como la negativa de que, ante el incumplimiento precontractual alegado, procediese la resolución contractual.

La sentencia de la instancia estimó la acción ejercitada por estimar que hubo incumplimiento contractual imputable a la demandada.

Contra la misma se alza la demandada reiterando su argumentación acerca de que un incumplimiento contractual no puede dar lugar a la resolución del pacto con arreglo a la doctrina del TS.

La actora mantiene los argumentos de la instancia.



SEGUNDO.- Responsabilidad por daños y perjuicios El único fundamento del recurso es la infracción de la doctrina jurisprudencial fundada en que el TS en doctrina reciente - STS 479/2016, de 13 de julio - mantiene que los incumplimientos de obligaciones precontractuales no pueden dar lugar a la resolución del contrato suscrito.

Un examen de las acciones ejercitadas muestra que el actor en su demanda ejercitó con carácter principal la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, que resultó desestimada por apreciar la existencia de caducidad y, subsidiariamente a la anterior, la acción de indemnización de daños y perjuicios derivada de la falta de información a la actora con carácter precontractual y posteriormente también contractual. Esta segunda acción resultó estimada.

Con relación a las consecuencias del deber de informar por las entidades financieras previsto en la normativa MiFID la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 - , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., mantuvo que: 58. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C591/10 , apartado 27 y jurisprudencia citada).

Conforme a lo anterior, es cierto que, como invoca la recurrente, el TS, en sentencia nº 479/2016, de 13 de julio , ha mantenido que: un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria.

Dicha doctrina es atinente a la acción de resolución en la que las partes con restitución de las prestaciones dejan sin efecto lo pactado, pero no para los supuestos de responsabilidad contractual en los que, conforme al art. 1.101 del CC , el incumplimiento de cualquier obligación contractual en relación casual con el daño acreditado determina la responsabilidad contractual en la misma cuantía. En este sentido puede invocarse la STS nº 397/2015, de 13 de julio , que establece: En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

En el mismo sentido, pueden ser citadas la STS 677/2016, de 16 de noviembre , la STS nº 472/2017, de 20 de julio y la recientísima de Pleno nº 491/2017, de 13 de septiembre .

Sentado lo anterior, no se aprecia infracción alguna de la doctrina jurisprudencial, sino una conforme aplicación de la misma al asunto enjuiciado en el que se estimó que existió un defectuoso cumplimiento de la obligación de información precontractual por parte de la entidad recurrente, que contribuyó causalmente al resultado dañoso, dado que no consta acreditado que la actora comprendiese los riesgos del producto financiero suscrito, y consecuentemente el adverso comportamiento posterior del mismo ha de ser imputado causalmente a la conducta previa de la recurrente, con desestimación íntegra del recurso interpuesto.



TERCERO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2017 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nª 7 en los autos número 185/2017, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.