Sentencia Civil Nº 57/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 287/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 287/2015

Procedimiento ordinario núm. 353/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Solsona

SENTENCIA nº 57/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL I GARCÍA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a cuatro de febrero de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 353/2013, del Juzgado Primera Instancia 1 Solsona, rollo de Sala número 287/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2015 . Es apelante CATALUNYA BANC S.A, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA. Son apelados Felisa , Marcelino Y Rosaura , representados por la procuradora BELEN FONT GONZALO y defendidos por el letrado ROSEND MUJAL ALSINA. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYÀ I FOIX.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2015 , es la siguiente:

'Estimo la demanda presentada per Felisa , Marcelino i Rosaura contra Catalunya Banc, SA, i:

1. Declaro la nul·litat dels contractes de subscripció de deute subordinat concertats entre Laura i l'entitat demandada, les ordres de compra i venda subsegüents i tots els actes que se'n deriven.

2. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar a Felisa , Marcelino i Rosaura la quantitat pagada per la compra dels productes anteriors, amb els interessos legals des de la data del contracte, i restada la quantitat obtinguda per la part actora per la venda posterior de les accions. La part actora ha de retornar els interessos remuneratoris percebuts, sense augmentar aquesta quantia en els interessos legals.

3. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar les costes causades. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC S.A interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, Felisa , Marcelino y Rosaura se opusieron al recurso y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 4 de febrero de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que declara la nulidad del contrato de adquisición de deuda subordinada celebrado entre la abuela de los demandantes y la entidad bancaria, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir el contrato, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a su clienta. La recurrente no insiste en esta alzada ni en la falta de litisconsorcio pasivo ni en la caducidad de la acción. Por contra si mantiene que la relación jurídica existente entre las partes es la de mandato y que hay un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, al considerar la apelante, que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad. Invoca igualmente la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de los actores, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstos hasta que se produjera el canje. Alega, a su vez, la improcedencia de satisfacer intereses legales desde la fecha de la contratación Por último recurre igualmente el pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad de la acción, por lo que existen dudas de derecho importantes. Solicita, en consecuencia, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, absolviendo a dicha parte, petición a la que se opusieron los actores, en la forma que es de ver en su escrito de oposición al recurso y que damos aquí por reproducido.

SEGUNDO.-Pues bien, así planteados los términos del debate en esta alzada hay que señalar que la resolución recurrida da debida respuesta a la naturaleza del producto contratado y de la relación que unía a las partes, que en ningún caso es un contrato de mandato, sin que lo expuesto por el juzgador haya resultado desvirtuado por la apelante, que se limita a reproducir lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda.

La demanda funda el error esencial sufrido por la fallecida Sra. Laura en una falta de información suficiente por parte de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de la deuda subordinada, lo que nos lleva a analizar si el consentimiento que prestó en su día (parece que en 2004-2005 que fue cuando se comercializó la 7ª emisión de subordinadas) estaba viciado por un error esencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Al efecto hay que destacar en primer lugar que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC . Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y en este sentido se ha pronunciado también reiterada jurisprudencia.

Alega la apelante que la excepción a la norma de la carga probatoria sobre la información facilitada a un cliente bancario en la contratación, debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento, siendo que se ha aportado a los autos la libreta, en donde consta que se trata de deuda de la 7ª emisión y por lo tanto anterior a la normativa MIFID que es de 2008, lo que hace que no fuera preceptivo el test de conveniencia ni el de idoneidad y tampoco la entrega de folleto informativo alguno. Refiere igualmente que la inversión estaba vinculada a la fortaleza de la entidad, que se limitó a reflejar la realidad contrastada por la agencia de calificación. Indica, a su vez, que no puede hacérsele un traslado ilimitado de la inversión de la carga de la prueba en estos casos, habida cuenta del tiempo transcurrido y del cumplimiento de la normativa, debiéndose revertir de nuevo a la actora. Concluye sobre la inexcusabilidad del error, refiriendo que no puede responsabilizarse a la misma de que el cliente no entendiera lo que se le ofrecía ni de su decisión final.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya a la fallecida Sra. Laura sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula, cometiendo clara deslealtad con sus clientes.

Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado. No existe en autos prueba alguna de que se informara a la Sra. Laura de los riesgos del producto, de su funcionamiento ni de las posibilidades de rescate de lo invertido y su forma. De hecho el único testigo que compareció al acto de la vista, el Sr Ezequiel , empleado de la entidad bancaria, refirió que el no participó en la suscripción de esa deuda y que presumiblemente era muy anterior a la fecha que consta en la libreta de deuda subordinada. Que seguramente esa libreta obedece a un cambio de titularidad y que desconoce todo lo relativo a esa concreta operación.

Lo cierto es pues que de la información aportada a la causa por la entidad bancaria en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo que además inducen a confusión por cuanto el producto aparece en una libreta similar al ahorro a plazo.

Pese a las alegaciones de la recurrente en su recurso, lo cierto es que no se ha aportado a los autos contrato alguno de depósito o administración de valores suscrito entre las partes

Resulta también evidente que la información contenida en la información fiscal que la entidad demandada pudiera remitir a la actora tampoco es ilustrativa de la naturaleza, ni de las características del producto, ni de los riesgos del mismo.

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación, se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

De hecho del documento numero 3 (CD unido a la causa), se desprende que la Sra. Laura era una cliente minorista, ahorradora y que en cuanto a los conocimientos financieros, tenían los justos y necesarios, existiendo una relación de mucha confianza con la entidad.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de la Sra. Laura , se debe atender también a las condiciones subjetivas de ésta, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos, siendo que en el momento de la suscripción contaba alrededor de los 80 años.

Finalmente, aunque ciertamente no era preceptivo el test de conveniencia, se encuentra en falta, pues no ha sido aportado, el cumplimiento de la obligación de conservación de ' los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones' , que en particular se realizaron a la actora en el momento de suscripción de la deuda subordinada en el año 2004 o 2005 (7ª emisión) y que traslada a la entidad financiera la carga de la prueba del deber de información.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que la Sra. Laura no hubiese expresado su consentimiento, si hubiesen llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaba.

Es también un error excusable, dado que la suscriptora no tenía formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

En cuanto a la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado a que hace referencia la apelante, no afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que se percibiesen unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que habían constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se le facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se le estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

TERCERO.-Invoca también la apelante la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de los actores, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstos hasta que se produjera el canje.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

La recurrente conoce perfectamente el contenido de dichas resoluciones al haber sido parte en dichas causas, sin que haya desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala evitando reiteraciones innecesarias.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que los demandantes no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones, que al proceder los actores a la venta renunciase a las acciones que pudieran corresponderle y que han ejercitado en el presente procedimiento.

CUARTO.-Alega también la apelante la improcedencia de satisfacer intereses legales desde la fecha de la contratación.

Refiere que entiende de forma errónea el juzgador que la inversión se habría revalorizado el mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero, indicando que no se puede aplicar a esta cantidad el interés legal del dinero, dado que el interés a plazo fijo que se podría haber obtenido es bastante inferior al legal del dinero, todo ello para evitar un enriquecimiento injusto.

El recurso no puede prosperar tampoco en este extremo, siendo ya reiteradas las sentencias dictadas por esta Sala, en las que, en relación a las consecuencias de la nulidad del contrato y a la restitución de las prestaciones recíprocas, se establece la procedencia del interés legal.

Declarada la nulidad, se produce por ley la ' restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

QUINTO.-Por último alega también la apelante vulneración del Art. 394 de la L.E.C . sobre costas, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho, al sustentarse distintos criterios sobre la extinción de la acción de anulabilidad por caducidad y confirmación tácita y la pérdida dolosa de la cosa objeto del contrato.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

Efectivamente, existen ya varias sentencias dictadas por este Tribunal resolviendo sobre la caducidad de la acción como excepción y su influencia en las costas de segunda instancia. Lo cierto es que la contestación a la demanda es de 22 de octubre de 2013 y siendo que en dicha fecha este Tribunal todavía no había resuelto dicha cuestión ya que lo hicimos por primera vez por sentencia de 23 de julio de 2014 .

SEXTO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Solsona en el Juicio Ordinario 353/2013, REVOCAMOSparcialmente dicha resolución, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia, a cargo de la demandada, manteniendo dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.