Sentencia Civil Nº 569/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3433/2008 de 09 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, SEDE VIGO

SENTENCIA: 00569/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600998

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003433 /2008 -A

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000396 /2007

APELANTE: Heraclio , DIZ FORMOSO S.L , Joaquín , Antonia

Procurador/a: VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, MARIA JESUS NOGUEIRA FOS , VICTORIA SOÑORA ALVAREZ , VICTORIA

SOÑORA ALVAREZ

Letrado/a: JUAN JOSE YARZA URQUIZA, BALBINO IRISARRI CASTRO , JUAN JOSE YARZA URQUIZA , JUAN JOSE YARZA

URQUIZA

APELADO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 569

En Vigo, a nueve de septiembre de 2010.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 396/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3433/2008, es parte apelante-dte: DIZ FORMOSO S.L , representado por el procurador D./ª MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, y asistido del letrado D. BALBINO IRISARRI CASTRO; y, apelante-ddos.: D. Joaquín , Antonia y Heraclio representados por el procurador Dª VICTORIA SOÑORA ALVAREZ , y asistido del letrado D. JUAN JOSE YARZA URQUIZA .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 1 de Julio de 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Jesús Nogueira Fos, en nombre y representación de la entidad "DIZ FORMOSO, S.L.", debo absolver y absuelvo a Don Joaquín , Doña Antonia y Don Heraclio de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Mª JESUS NOGUEIRA FOS Y VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, en nombre y representación de DIZ FORMOSO S.L., Joaquín , Antonia Y Heraclio , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 9 de Septiembre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes necesarios ha tener en cuenta para la resolución de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes, los siguientes:

1. La entidad Diz Formoso, representada por Don Eloy Dimas González, como compradora, y Don Joaquín y Doña Antonia , por un lado, y Don Heraclio , por otro, como vendedores, en documento privado suscrito el 24 de marzo de 2004, celebraron un contrato de compraventa, sobre las fincas descritas en los títulos que se detallan en el exponendo I del documento, y en lo que importa a este litigio se hizo constar en el exponendo II que "con fecha 24 de julio 2000 y 24 de mayo de 2001 el Ayuntamiento de Redondela ha concedido Licencias de obra para la construcción de dos viviendas unifamiliares según proyecto del arquitecto Don Florentino , visado el 2 de junio 1998, de acuerdo con las determinaciones del PERI de Chápela P-18, en el que queda reflejada la protección de Costas... con fecha 5 de noviembre de 2003 se ha obtenido del Servicio Provincial de Costas de Pontevedra el certificado adjunto aportado por la vendedora en el que figura el nuevo deslinde, en el que se refleja que la línea de protección de costas queda localizada en la zona exterior del muro de contención que limita las parcelas con la playa existente en el frente de la parcela". El mencionado documento, expedido por Don Jaime , Jefe del Servicio Provincial de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, certifica "1. que de acuerdo con los datos que se reflejan en la solicitud y plano de situación adjunto a la misma, así como el informe de los técnicos de este servicio, la finca objeto de la presente certificación linda con la zona marítimo-terrestre y no la invade, según el deslinde incoado con fecha 10 de junio de 1997 cuya cartografía a escala 1/1000 se adjunta y forma parte inescindible de la presente certificación, 2. que dicha finca sí se halla afectada en un ochenta por ciento de su superficie aproximadamente, por la servidumbre de protección de costas de 20 metros, habida cuenta de la calificación urbanística de la zona y, por consiguiente, sujeta a las disposiciones restrictivas que respecto del uso del suelo se establecen en la legislación vigente".

2. El anterior contrato fue elevado a publico en sendas escrituras otorgadas notarialmente el día 4 de febrero de 2005, en cuyo exponendo segundo se hizo constar que "sobre las fincas descritas -en una y otra- está prevista la construcción de una edificación compuesta de sótano planta baja y planta bajo cubierta, con arreglo al proyecto redactado por el arquitecto Don Florentino y licencia de edificación concedida por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Redondela de fecha 24 de julio de 2000, según dicha licencia que exhiben al notario y devuelve".

3. El 4 de febrero 2005 se otorga por la entidad Diz Formoso, S.L., escritura publica de Declaración de Obra Nueva, recibiendo la nombrada en el curso de la realización de las obras, en concreto el 12 de agosto de 2005, la notificación de la incoación de un expediente sancionador y de restitución y reposición de la legalidad por parte de la Delegación Territorial de Pontevedra, Servicio de Usos del Litoral, de la Conselleria de Pesca e Asuntos Marítimos de la Xunta de Galicia, con el número de expediente NUM000 y fecha 22 de julio 2005, en el que se le informaba de la carencia de la preceptiva autorización para la realización de las obras por estar éstas ubicadas dentro de la zona de servidumbre de protección del dominio publico marítimo-terrestre, lo que es constitutivo de una infracción administrativa que puede conllevar una sanción de multa del 25% del valor de las obras ejecutadas, con la obligación de restituir las cosas a su estado anterior, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del expediente, procediendo la restitución de las cosas y su reposición al estado anterior cualquiera que sea el tiempo transcurrido, ordenando como medida provisional la paralización de las obras; siéndole notificado en la misma fecha el pliego de cargos. El mencionado expediente, que fue objeto de las oportunas alegaciones por parte de la entidad actora, fue archivado por caducidad en resolución de fecha 26 de febrero de 2006, si bien en la misma resolución se ordena incoar nuevo expediente sancionar por los mismos hechos e idénticos cargos y sanciones que el anterior.

4. Con fecha 10 de octubre de 2007 se dicta propuesta de resolución en el expediente sancionador ya aludido ( NUM000 ) por parte del Servicio de Protección del Litoral, Delegación de Pontevedra, de la Conselleria de Política Territorio, Obras publicas e Transportes, en el que, tras calificar la infracción de grave de acuerdo con la Ley 22/1988 de Costas, se impone una muta de 6.882 euros al promotor y al arquitecto de la obra y se les ordena reponer los terrenos en que se ejecutaron los obras objeto de expediente a su primitivo estado, lo que se habrá de llevar a cabo en el plazo de un mes, desde que la resolución sea definitiva

5. En el expediente de concesión de licencias otorgadas por el Ayuntamiento de Redondela existen una serie de documentos que han sido aportados a las actuaciones: a) Informe de 16 de julio 1998 del arquitecto asesor municipal Don Juan Pedro que en el apartado observaciones hace constar que "la edificación, según proyecto redactado por el arquitecto Sr. Florentino , cumple con las determinaciones del PERI de Chápela, publicado en el BOP de 8/11/98, y con las normas subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento de Redondela, publicadas en el BOP de 14 de abril de 1988, no obstante al estar dentro de la zona de protección de costas (20 metros) según el nuevo deslinde del espacio marítimo terrestre en ejecución, según comunicado de la Demarcación de Costas en Galicia, Servicio Provincial de Costas con fecha de registro de entrada del 01/01/1998, por lo que se remite a informe jurídico pertinente; b) El Secretario General del Ayuntamiento de Redondela emite en fecha 24 de agosto de 1998 sendos informes, en los que haciendo alusión a los previos del arquitecto asesor municipal, Sr. Juan Pedro , indica que la obra para la que se solicita licencia se encuentra dentro de la zona de protección de costas (20 m.), según el nuevo deslinde en ejecución del espacio marítimo-terrestre comunicado por el Servicio Provincial de Demarcación de Costas de Galicia que tuvo entrada en el Ayuntamiento el 1 de julio de 1997, por lo que indica la procedencia de la correspondiente autorización administrativa del Servicio de Costas, si bien concluye el referido informe solicitando, únicamente, la licencia de reparcelación; c) El arquitecto asesor municipal, Sr. Juan Pedro , en sendos informes de 4 de enero y 4 de abril de 2000 vuelve a indicar que la parcela para la que se solicita la licencia está dentro de la zona de protección de costas, por lo que se vuelve a remitir al informe jurídico pertinente; d) El 2 de marzo de 2000, el Secretario General del Ayuntamiento de Redondela, Don Germán , emite informe en el que expresa que se tomaron en consideración las observaciones formuladas por este secretario, con excepción de la posible autorización sectorial de costas que en cualquier caso debería figurar en el expediente al encontrarse el terreno de la edificación para la que se solicita licencia en zona de protección de costas (20 m.), según el nuevo deslindo en ejecución, lo que en principio paralizaría cualquier actividad urbanística, motivo, dice, por el que considero debe manifestarse el Servicio Provincial de Costas; e) No obstante lo anterior, el Secretario General del Ayuntamiento, en fecha 12 de abril de 2000, emite informe favorable a la solicitud de licencias por considerar que, de acuerdo con los informes favorables del arquitecto asesor, el proyecto cumple con las normas sectoriales del Ayuntamiento y la normativa urbanística del PERI de Chapela; f) En los informes del arquitecto Sr. Nemesio , de fecha 29 de enero y 7 de marzo 2001, en relación con la licencia del Sr. Heraclio , se indica, respectivamente, que para completar la documentación debe aportarse la autorización del Servicio Provincial de Costas (Conselleria de Medio Ambiente) y que puede autorizarse el inicio de las obras a condición de remitir un ejemplar del proyecto al Departamento de Costas para su informe; por otro lado, en la licencia solicitada por la Sra. Antonia se indica que debe pedirse el expediente al Servicio Provincial de Costas para su informe, salvo que los servicios jurídicos municipales entiendan que no es preciso por estar el PERI aprobado después de la Ley de Costas; g) El Secretario por acumulación del Ayuntamiento, Sr. Carlos Alberto , autoriza el inicio de las obras el 26 de marzo 2001 por entender que, de acuerdo con el art. 13 del reglamento de Disciplina Urbanística , en el supuesto de ser preciso el otorgamiento de autorizaciones sectoriales, éstas deberán obtenerse con carácter previo a la concesión de la licencia municipal de obra, licencia que, en el caso fue otorgada el 24 de julio de 2000, tratándose ahora de la presentación del proyecto de ejecución que habilita a la propiedad para comenzar las obras, en consecuencia considera que al ser coincidente con el proyecto básico y no suponer modificación de la licencia concedía procede autorizar el inicio de las obras.

6. Del acta levantada por los técnicos del Servicio de Protección del Litoral y que figura en el expediente sancionar (f. 526) se desprende que la edificación se encuentra a una distancia de la ribera del mar de 5,80 metros, en una zona donde la anchura de la servidumbre de protección del dominio publico marítimo-terrestre es de 20 metros. El perito judicial, Sr. Juan Miguel , es rotundo al afirmar que las fincas se encuentran incluidas dentro de la zona de servidumbre de protección del suelo de dominio publico marítimo-terrestre y que no son susceptibles de edificación para uso residencial, de manera que, al no ser edificables, carecen de valor, añade que la protección de Costas afecta a la practica totalidad de la superficie de ambas parcelas, sin que, dada la superficie de las mismas, exista posibilidad alguna de reformar el proyecto y retranquear, tampoco encajan dentro de las excepciones de la Ley de Costas, puntualizando que sin el permiso de Costas no se expide licencia y que lo habitual es que el Ayuntamiento pida el permiso a Costas.

7. Por último. añadir que la resolución recaída en el expediente administrativo sancionador no es definitiva y que la entidad demandante cuando compró las parcelas continúo con las obras que ya habían iniciado los vendedores; obras que están paralizadas desde la notificación de la resolución administrativa ordenando la suspensión.

El juzgado dictó sentencia, sin hacer especial pronunciamiento en costas, desestimando la demanda por considerar, en síntesis, que habiendo accionado la actora en base a la inhabilidad de la cosas vendida debe acogerse la alegación de la falta de acción, pues ésta sólo nacerá cuando se declare por resolución firme la prohibición de edificar. Por otro lado, en base a que los vendedores obtuvieron la correspondiente licencia municipal para construir, considera que no se les puede exigir una diligencia superior a la de la propia autoridad municipal que concedía la licencia y que debe someterse a la legalidad vigente. Tampoco admite el alegado de la ignorancia de los vendedores de la existencia de la servidumbre, por cuanto se hizo constar en el plano que se adjuntó al contrato privado y se aportó por los propios compradores con su demanda, por lo tanto, no aprecia ni error en el comprador, ni animo de engaño por parte de los vendedores, lo primero porque, dado el oficio de la demandante, empleando una diligencia media lo hubiese evitado y lo segundo porque los vendedores actuaron confiando en la bondad de la licencia otorgada por autoridad competente.

Los demandados interpusieron recurso de apelación ceñido al particular de no imposición de costas y la entidad actora solicitó la revocación de la sentencia, reiterando la resolución contractual instada en su demanda, con las consecuencias en ella solicitadas.

SEGUNDO.- Por razones metodológicas se impone resolver, en primer lugar, el recurso interpuesto por la representación de la entidad Diz Formoso, S.L. Acusa la referida apelante infracción de los art. 1.101 y 1.124 CC , comenzando por combatir, en base a las razones que expone, la apreciación del juez de instancia de que no hay causa para instar la resolución en tanto no recaiga resolución definitiva que declare que las fincas no son edificables, para continuar defendiendo la concurrencia de error en su representada, a quien, considera, no se le puede exigir una mayor diligencia a la hora de analizar las licencias que la exigida a la parte vendedora y a los técnicos municipales.

El comprador de un inmueble dispone de las acciones edilicias y de las acciones contractuales, de manera que al tratar de los remedios contractuales de que dispone el comprador de un inmueble sin licencia o autorización, cuando esta circunstancia no es conocida en el momento de formalizar el contrato, deben traerse a colación necesariamente las acciones edilicias -aun para descartar su aplicación, dado que el juzgador alude a ellas en el inciso cuarto del fundamento tercero- como aquellas expresamente contempladas en el CC (art. 1484 ) para los supuestos de vicios o defectos ocultos en el ámbito de la compraventa. Pues bien, sobre la cuestión la jurisprudencia considera que en los supuestos de entrega de un bien que adolece de falta de aptitud o inhábil para cumplir la finalidad para la que ha sido adquirido quedan al margen del concepto de vicios o defectos de la cosa vendida subsumible en los vicios ocultos que amparan el recurso a las acciones edilicias, puesto que, en el referido caso nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento del vendedor por entrega de cosa distinta de la pactada - aliud pro alio-. En efecto, a tenor de la doctrina jurisprudencial las acciones redhibitoria y quanta minoris contemplada en el art. 1486 CC no son aplicables a aquellos supuestos en los que la demanda no se dirige a obtener las reparaciones que procedan de efectivos vicios ocultos, sino las económicas e indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual por haberse hecho entrega de cosa distinta que resultó inservible o inhábil para el destino contractualmente previsto (STS de 6 de noviembre 2006 ). Dicho de otra forma si lo pactado en el contrato de compraventa no es la entrega de un bien en el estado en que se encuentra en el momento de perfeccionarse el contrato, sino uno que cumpliera unas determinadas especificaciones o sirva a un fin concreto -en el caso que nos ocupa levantar edificaciones en las parcelas- no estamos ante un supuesto de vicios ocultos en el caso de que el bien entregado no sea susceptible de satisfacer el referido fin, sino que habrá de calificarse el supuesto como incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el vendedor.

En este sentido la transmisión de unos solares que no pueden ser utilizados para edificar, de conformidad con las normas administrativas o urbanísticas, permite al comprador ejercitar los remedios contractuales generales representados por las acciones de responsabilidad civil contractual y resolutoria, de ahí que la jurisprudencia venga considerando que se produce entrega de cosa distinta -aliud pro alio- de la prevista contractualmente cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad, idoneidad o inaptitud del objeto vendido; defecto tan grave que ocasiona evidente insatisfacción del comprador e inevitable frustración al tratarse de resultado negativo, por lo que, en estos casos se otorga al comprador la protección que dispensan los art. 1101 y 1124 CC . Así señala la STS de 3 de junio 2003 que la obligación asumida por el vendedor de una vivienda se extiende a poner al comprador en la pacifica posesión de un espacio independiente que no sólo aparentemente sea una vivienda, sino que se adapte a las exigencias urbanísticas, a fin de que no exista obstáculo alguno a la obtención de la finalidad pretendida por el comprador, de manera que el vendedor responde no sólo de la entrega del bien, sino también de efectuarla con utilidad para su destino propio, también la STS de 19 de enero de 1990 estima la acción de resolución ejercitada por el comprador, al no poder alcanzar, por motivos urbanísticos y administrativos el único fin, con categoría de motivo casualizado para el que el comprador adquirió la finca y en sentido similar la STS de 29 de abril de 1998 de 1998 .

TERCERO.- El contrato suscrito por las partes contratantes, que necesariamente debe contemplarse en su integridad, teniendo presente, pues, tanto las escrituras públicas como el documento privado, evidencia que el comprador adquirió dos fincas susceptibles de ser edificadas, hasta el punto de que la construcción ya estaba en marcha a iniciativa de los vendedores y que con ellas se transmitieron las licencias municipales, asumiendo la compradora los compromisos urbanizadores a que se habían obligado los vendedores.

Así pues, cuando la entidad compradora formalizó el contrato de venta con los demandados, estos ya tenían otorgadas a su favor las correspondientes licencias municipales de obra, si bien, meses después de iniciada la ejecución de las obras por la actora se produce la orden de paralización de las mismas por parte del Servicio de Protección de Costas incoándose el preceptivo expediente por realizarse la construcción dentro de la zona de servidumbre de protección del dominio publico marítimo-terrestre, sin la preceptiva autorización de la administración Autonómica, lo cual constituye una infracción urbanística grave, de ahí que, de entrada, resuelva imponiendo una sanción económica por la ejecución de las obras en ambas parcelas, con obligación de reponerlas a su estado anterior. En estas condiciones lo que parece innegable es que el contrato se frustró en su fin al no tener la cosa vendida una cualidad esencial que la hace hábil a la finalidad para que fue adquirida, puesto que la transmisión del bien se contempló con la finalidad de edificar, de manera que el hecho de que se hubiera concedido la licencia municipal de obras y que ésta se hubiera transmitido con las fincas, resulta sin operatividad jurídica a los efectos de poder edificar en las parcelas litigiosas, pues como se infiere del propio expediente y afirma con rotundidad el perito judicial las fincas, por su ubicación en zona de dominio publico marítimo-terrestre, no son susceptibles de edificación para uso residencial, sin que concurra causa alguna que justifique la excepción a la prohibición de edificaciones en la citada zona. En fin que la condición urbanística de las fincas objeto de contrato, que no consta fuese conocida por la compradora en el momento de la perfección del mismo, le impide alcanzar la finalidad y el objetivo perseguido con la compraventa.

Al hilo de lo anterior consideramos que no consta tal conocimiento por parte de la compradora, por cuanto que así se infiere de la testifical prestada por los Sres. Candido y Enrique , sin que el plano que aporta la propia parte demandante, así como la certificación de fecha 28 de octubre de 2003 que aportó la demandada -documentos, ambos, que se adjuntaron con el contrato privado-, permitan deducir, como afirma el juzgador de instancia, que estaban dentro de la zona de protección de dominio publico marítimo-terrestre, pues precisamente en el contrato privado, se afirma lo contrario, al recoger que se ha obtenido en fecha 5 de noviembre de 2003 del Servicio de Protección de Costas la certificación de fecha 28 de octubre y el plano en el que se refleja que la línea de protección de costas queda localizada en la zona exterior del muro de contención que limita las parcelas con la playa existente en el frente de parcela, lo cual precisamente, pudo generar error en la compradora, pues parece que se confunde la zona de servidumbre de protección de costas con la que delimita el dominio publico marítimo-terrestre. Por otro lado, es llamativo que los vendedores, que solicitaron y obtuvieron la licencia municipal de obras, durante todo el largo tiempo que duró la tramitación no tuvieran conocimiento de las actuaciones que se llevaron a cabo en el expediente por parte de los técnicos y del Secretario General, en las cuales, tal y como se recogió en los hechos probados, se hacen múltiples indicaciones y referencias a la necesidad de autorización/información por parte del Servicio de Protección de Costas, autorización que nunca fue aportada ni a instancia del propio Ayuntamiento ni de los interesados, aun cuando posteriormente se da luz verde a la licencia y al consiguiente inicio de las obras.

Tampoco puede admitirse que suspendidas las obras desde el año 2005, en acatamiento de un requerimiento administrativo, haya que esperar al dictado de una resolución definitiva y con ello obligar a la actora que continúe un largo procedimiento administrativo e inicie otro judicial contra la Administración Autonómica para que se le conceda una licencia en zona de protección de costas (20 metros) cuando su finalidad contractual, como quedó demostrado, fue la inmediata construcción de dos edificaciones en los solares. Además, como nos recuerda la apelante, no es a la compradora a quien corresponde defender la validez de unas licencias municipales, otorgadas sin que ni siquiera hubiese informado el Servicio Provincial de Costas, como inicialmente proponían los técnicos municipales.

CUARTO.- Aun cuando lo anterior presupone la viabilidad de la acción resolutoria ejercitada, se impone hacer referencia a la concurrencia de error en la parte compradora, negado en la sentencia de instancia. La consecuencia de que la situación de la fincas dentro de la zona de servidumbre marítimo-terrestre impida la edificabilidad, a pesar de contar con las licencias de obra del Ayuntamiento, necesariamente ha de repercutir en los contratos. Es significativa la STS de 28 de septiembre de 1996 que incardina estos supuestos dentro del error invalidante sobre las condiciones sustanciales de la cosa o de las condiciones que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo previsto en el párrafo primero del artículo 1.266 CC , y así declara "es correcta la apreciación por la Sala a quo de la existencia de un error vicio invalidante del consentimiento prestado por los recurridos al recaer sobre las condiciones esenciales de la cosa vendida, como es la de su calificación urbanística determinante de su aprovechamiento en uno u otro sentido, habiendo sido inducido tal error por la conducta del vendedor que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos y que, en el presente caso, determina el carácter excusable del error padecido. No ha sido conculcado por la sentencia recurrida el art. 1266 del Código Civil que se invoca en el motivo por lo que éste ha de ser desestimado al igual que ha de serlo el séptimo el séptimo y último en que se alega infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento y la causa en los contratos; el motivo contradice el resultado probatorio alcanzado por el Juzgador de instancia en cuanto que los vendedores recurrentes conocían los motivos o la finalidad para la cual eran adquiridos los terrenos siendo indudable la trascendencia jurídica de esa motivación determinante de la prestación del consentimiento que, aunque no pueda confundirse con la causa del contrato, tiene la entidad suficiente, en caso de que resulte frustrada, para viciar el consentimiento prestado".

En el caso, como nos recuerda la apelante, su representada sabia que las fincas estaban dentro de la zona de servidumbre, pero fuera de la zona de dominio publico terrestre y que con el PERI aprobado ya no le afectaba la prohibición de edificación de la Ley de Costas, como suponemos, debieron pensar los técnicos del Ayuntamiento y los vendedores; pues bien, en estas condiciones y sobre todo sin haber intervenido en trámite alguno relacionado con la solicitud y concesión de las licencias, tiene razón la apelante, no se puede exigir a la parte compradora, por muy promotora o constructora que sea, una mayor diligencia a la hora de analizar las licencias de obras, que la exigida a la parte vendedora y a los técnicos municipales.

En consecuencia, aunque no quepa hacer imputación de responsabilidad por dolo o fraude a ninguna de las partes, el hecho es que los vendedores venden una cosa distinta de la que se califica en el contrato, lo que confiere a la entidad compradora la facultad de resolverlo, mediante la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 CC (STS 30 de julio 1997, 14 de octubre 2000 ), por lo que, sin necesidad de entrar en más planteamientos, es lo procedente la revocación de la sentencia apelada para estimar la demanda, acordando la resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes en documento privado de fecha 24 de marzo de 2004 e instrumentado en sendas escrituras públicas de fecha 4 de febrero de 2005, con reciproca devolución de las fincas entregas y del precio recibido; más los intereses legales desde la fecha de la escritura y los gastos que en relación a unos y otro vendedores se detallan en el hecho tercero de la demanda. Así, deben incluirse los gastos relativos al impuesto sobre trasmisiones patrimoniales, notaria y registro, los de declaración de obra nueva (impuesto, notaria y registro), al estimarse probada tanto su realización como su devengo y en cuanto a los restantes, gastos de construcción, la mera impugnación genérica so pretexto de no conocerse las unidades de obra, no es idónea, pues, de acuerdo con las facturas aportadas se trata desembolsos efectivos para la ejecución del contrato posteriormente frustrado y, en todo caso, amparados por lo dispuesto en el art. 1106 CC que claramente se refiere al valor de las perdidas que hayan sufrido, apareciendo, además, que el perito judicial valoró lo construido en unos 60.000 euros, es decir, una cantidad próxima a la reclamada por este concepto por la actora.

QUINTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la estimación del recurso y a la estimación de la demanda formulada, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en ninguna de las instancias, en razón de la confusión propiciada por la decisión que en orden a la concesión de las licencias de obras generó la Administración local y las dudas generadas en relación con las cuestiones debatidas, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el artículo 394 LEC , en relación con el artículo 398 de la misma Ley , lo que implica que se rechace el recurso de apelación de la adversa.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Maria Jesús Nogueira Fos, en nombre y representación, de la entidad Diz Formoso, S.L., frente a la sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2008 por el Juzgado de de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, en procedimiento Ordinario núm. 396/07 , la cual se revoca para estimar la demanda formulada por la misma parte y declarar resuelto el contrato privado de fecha 24 de marzo e 2004 y posteriores escrituras publicas de compraventa de fecha 4 de febrero de 2005, otorgadas ante el notario de Redondela, Sr. Olmedo Castañeda, con los números de protocolo 211 y 212, con la consiguiente condena de los demandados a estar y pasar por dicha resolución con la restitución por las partes compradora y vendedora de lo percibido por razón de tales contratos; en consecuencia se condena a los demandados a reintegrar a la entidad demandante -con la restitución por parte de ésta de la propiedad y posesión respectiva de las parcelas objeto de las compraventas-, las siguientes cantidades: a) a Don Joaquín y Doña Antonia , conjunta y solidariamente, a que reintegren la suma de 90.000 euros en concepto de precio percibido, más el interés legal devengado desde la fecha de escritura, más la suma de 30.467,77 euros en concepto del resto de gastos y perjuicios ocasionados a la actora y, b) a Don Heraclio a que reintegre la suma de 90.000 euros en concepto de precio percibido, más el interés legal devengado desde la fecha de escritura, más la suma de 36.595,77 euros en concepto del resto de gastos y perjuicios ocasionados a la actora, sumas que devengaran el interés legal del art. 576 LEC , desde la fecha del dictado de la presente resolución.

Se rechaza el recurso interpuesto por la procuradora Doña Victoria Soñora Álvarez, en nombre y representación de Don Joaquín , Doña Antonia y Don Heraclio frente la sentencia a que hemos hecho referencia.

Por las razones que ya fueron expuestas no se hace expresa imposición de las costas procesales que en esta alzada hubiera ocasionado la interposición de uno y otro recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.