Sentencia CIVIL Nº 568/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 438/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120158211557
Recurso de apelación 438/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 661/2015
Parte recurrente/Solicitante: Justino
Procurador/a: BEATRIZ DE MIQUEL BALMES
Abogado/a: CARLOS BAIXERAS DIVAR
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, SA
Procurador/a: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 568/2018
Barcelona, 15 de octubre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña
Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia Mateo Marco y Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA,
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 438/17,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 4 de enero de 2016 en el procedimiento nº 661/15, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gavà en el que es recurrente Don Justino y apelado BANCO
SANTANDER, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Justino contra BANCO SANTANDER SA, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Justino formuló demanda frente a BANCO SANTANDER en reclamación de la cantidad de 90.976,82 euros, o en la menor o mayor suma que se acreditase, en concepto de indemnización, de acuerdo con la cláusula 12ª del Contrato de Agencia que tenía suscrito con dicha entidad, como consecuencia de la resolución operada en el mismo.

Alegó el actor, en síntesis, en su demanda, que en fecha 5 de marzo de 2001 concertó con BANCO BSN BANIF, S.A. (hoy Banco Santander) sendos contratos de Agencia y Prestación de Servicios, en virtud de los cuales se comprometió a promover en nombre y representación de Banco la prestación de servicios de inversión y comercialización de determinados productos financieros. El contrato se pactó con una duración indefinida, pero cualquiera de las partes lo podía denunciar unilateralmente, notificándolo con un mes de antelación. En el supuesto de incumplimiento no era necesario preaviso, y se pactó que el agente tendría derecho, por una sola vez, a una indemnización equivalente al 100 % de la media anual de las comisiones percibidas del Banco por su colaboración durante los cinco últimos años. En fecha 29 de abril de 2011 se suscribió entre las partes un Anexo al inicial contrato incorporando diversas condiciones de remuneración y cálculo. En fecha 30 de abril de 2013 tuvo lugar la fusión por absorción del Banco Banif, S.A. por Banco Santander, S.A., a partir de lo cual Banco Santander incumplió de forma sistemática, reiterada y con rebeldía contractual las obligaciones que le incumbían, las cuales enumeró: 1) Incumplimiento continuado y de forma rebelde en las fechas de pago de las liquidaciones mensuales; 2) Incumplimiento doloso del Banco por la supresión del acceso mediante una VPN ( Red Privada Virtual) al correo e intranet del Banco, con dispositivos informáticos y de telefonía pertenecientes de forma particular a los Agentes desde ubicaciones fuera del Banco; 3) Supresión del acceso a llamadas telefónicas internacionales desde el Banco a partir del cambio de plataforma en 27-1-15; 5) Supresión del acceso a la aplicación INFORMA para disponer de informes comerciales de potenciales clientes. Ante todos estos incumplimientos, sus repetidas denuncias y la frustración del contrato originada por la actitud del Banco, se vio en la precisión de resolver los contratos de Agencia y Prestación de Servicios en fecha 6 de marzo de 2001. De conformidad con la cláusula 12ª del contrato de Agencia, en el momento de la resolución del contrato optó por la indemnización, calculada con base en las comisiones percibidas durante los 5 últimos años. Tanto él como el Banco han prestado su conformidad a tener por resuelto el contrato con efectos de 1 de septiembre de 2015 y está de acuerdo que en la liquidación que el Banco practique se proceda a deducir el importe a su cargo de los servicios prestados correspondientes al contrato de Prestación de Servicios, que el Banco todavía tiene pendiente de facturación.

BANCO SANTANDER, S.A., se opuso a la demanda.

Alegó la demandada, en síntesis, en su contestación: (i) el Sr. Justino parte de considerar obligaciones contractuales cuestiones que no son tales; (ii) en cualquier caso, los supuestos incumplimientos denunciados de contrario no serían sino simples incidencias puntuales, sin gran trascendencia en la mayoría de los casos y oportunamente solventadas por el Banco; (iii) no acredita la existencia de ningún perjuicio real que haya sufrido como consecuencia de esos supuestos incumplimientos, y ni siquiera los alega; (iv) el actor ha mantenido en todo momento un volumen similar de operaciones y ha percibido emolumentos equiparables a los que venido generando a lo largo de los años, por lo que no ha existido frustración alguna del fin económico del contrato. Por ello, la resolución operada de contrario no encuentra justificación en ningún incumplimiento previo del Banco y ha de considerarse un desistimiento unilateral que no da lugar a que nazca indemnización alguna a su favor. Por otra parte, ha sido el Sr. Justino quien, con su actuación en el momento de resolver el contrato y en los meses posteriores, ha incumplido directa y gravemente lo pactado entre las partes. Ni otorgó el correspondiente preaviso previsto en el contrato para los supuestos de desistimiento unilateral, ni ha respetado el pacto de no competencia durante un año pactado por las partes, porque tan solo 14 días después de denunciar el contrato, constaba ya apoderado por la entidad Credit Agricole Luxembourg y registrado como agente de la misma.

La sentencia de primera instancia examina los motivos en los cuales fundaba el actor el incumplimiento de la otra parte que habría motivado la resolución contractual y niega que los mismos puedan considerarse un incumplimiento resolutorio por lo que entiende que la resolución del contrato de agencia suscrito entre las partes se produjo por decisión unilateral del agente, efectuada por el actor mediante carta de fecha 31 de agosto de 2015. Razona que, según la cláusula 12 del contrato de Agencia, sólo podrá reconocerse al actor una indemnización si se hubiera apreciado un incumplimiento de obligaciones imputable al Banco, descartado, o en el caso de entender que la denuncia unilateral del agente fuese consecuencia de que no se le pudiera exigir razonablemente el cumplimiento de sus obligaciones. Pero aunque pudiera concluirse esto último, la indemnización dependerá de que el agente hubiera cumplido y respetado las obligaciones que le eran exigibles, como el respeto del plazo de preaviso, y el respeto de la limitación de competencia.

Razona que ha quedado acreditado que dicha limitación o prohibición temporal de competencia prevista legal y contractualmente no se ha respetado en el caso de autos y tampoco se respetó el plazo de preaviso, por lo que no puede reconocérsele la indemnización que reclama y desestima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza el demandante alegando: 1) error en la valoración de la prueba y en la interpretación jurídica y doctrinal del contrato de agencia por existir incumplimiento contractual del demandado y total frustración del contrato de agencia; 2) existencia de un derecho a la indemnización en todo caso, incluso aunque el banco no hubiera incumplido el contrato; 3) error al imputarle un supuesto incumplimiento del plazo de preaviso que excluiría el derecho a la indemnización; 4) error al imputarle el incumplimiento del pacto de no competencia y apelación de la resolución verbal cuando se le impidió acompañar un documento como hecho de nueva noticia; 5) en todo caso, improcedente condena en costas, por dudas de hecho y de derecho.

La parte demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Documentos no admitidos como prueba en la primera instancia. Ausencia de petición de prueba en la alzada.

Con carácter previo a resolver el recurso de apelación interpuesto ha de señalarse que resulta inocua la alegación del apelante incluida en el apartado cuarto de su recurso de que 'apela' la resolución verbal del tribunal de instancia cuando en el juicio oral le impidió aportar un documento como 'hecho de nueva noticia', si con ello está pretendiendo que se tenga en cuenta en esta alzada el referido documento.

La denegación de prueba en la primera instancia no es susceptible de 'apelación', pero la parte que la propuso puede solicitar su admisión en la alzada, al amparo del art. 460 LEC, y el Tribunal ha de resolver en el plazo de 10 después de recibir los autos.

En el caso de autos el apelante no propuso prueba en la alzada por lo que este tribunal no se pudo pronunciar al respecto, y, por tanto, no podrá ser tenido en consideración el documento a que alude.



TERCERO. Inexistencia de incumplimientos resolutorios imputables a la demandada.

El apelante alega que la sentencia de primera instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada y considera que ha quedado acreditado que hubo un incumplimiento contractual de la demandada que frustró totalmente el contrato de agencia, refiriéndose a cada uno de los incumplimientos que denunció en la primera instancia.

Pues bien, la nueva valoración de la prueba efectuada por este tribunal hace que coincidamos plenamente con la realizada por la Juez 'a quo'.

1.- Incumplimiento en las fechas de pago de las liquidaciones mensuales por parte del Banco de Santander.

Sostiene el apelante que ha quedado probado, a través de las declaraciones testificales y los innumerables emails que él remitió quejándose de la situación, que a partir del mes de julio de 2014, coincidiendo con la fusión de Banif y Banco Santander, el incumplimiento de las obligaciones de pago del Banco ha sido reiterado y totalmente injustificado, existiendo un gran descontrol en los pagos efectuados a los agentes.

Los testigos que declararon en autos, Don Jose Daniel , antiguo empleado del Banco, a instancia del actor, y dos a instancia del Banco demandado, Don Luis Andrés , responsable de la red de agentes, y Don Jesus Miguel , director de la oficina de Paseo de Gracia, a la que estaba adscrito el actor como agente, se refirieron a ciertas incidencias en los pagos de las liquidaciones mensuales a los agentes cuando se produjo la fusión de Banif con Banco Santander, pero en modo alguno puede atribuirse a las mismas la condición de graves incumplimientos, en contra de lo que sostiene el apelante.

En el contrato de agencia suscrito por el actor el día 6 de marzo del año 2001 se estableció que las liquidaciones de las comisiones se pagarían trimestralmente (Anexo I). En el Anexo firmado en 29 de abril de 2011 se dice que la retribución del Agente se devengará y liquidará (mensualmente/trimestralmente...) para cada uno de los productos.

En cualquier caso, está admitido que en las fechas a que se refiere el apelante, año 2014, se pagaban mensualmente, y, además, que era un uso establecido que se pagaban el día 25 de cada mes, si bien el Sr.

Luis Andrés declaró que si caía en sábado, se podía pagar el día antes o dos días después.

Según declaró el testigo, Sr. Luis Andrés , con motivo de la fusión de los bancos, al producirse también la fusión informática de los sistemas, se produjeron disfunciones a la hora de pagar las liquidaciones a los agentes, en relación con lo que había sido habitual hasta entonces, lo que duró unos cuatro o cinco meses.

Los otros dos testigos ninguna información pudieron dar sobre este tema. El testigo del actor, Sr. Jose Daniel , sólo pudo decir que ' se oía que no eran muy rigurosos en los pagos', y el Sr. Jesus Miguel manifestó que no estaba al corriente del pago de las comisiones a los agentes.

Según el Sr. Luis Andrés , sólo el primer mes la incidencia fue un poco más relevante, porque el sistema no generó las comisiones. Pero para no perjudicar a los agentes, el Banco hizo el pago calculando la media de las comisiones que los agentes habían percibido los meses anteriores y les hizo un anticipo a cuenta, y después regularizó las liquidaciones en los meses siguientes.

El análisis de los emails aportados por el actor, a que se refiere de manera relevante en su recurso, revela que los problemas informáticos en cuanto a la liquidación de las comisiones reales que se habían devengado duró más de un mes, pues la fusión de los bancos tuvo lugar en el mes de julio de 2014, y a finales del mes de octubre todavía había correos relativos a regularizaciones de los meses anteriores, y que en los meses siguientes hubo también modificaciones puntuales de las comisiones que ya se habían liquidado por haberse producido errores, lo cual fue objeto de quejas por parte del actor, (así como de algún otro agente, que también se aportan), pero las mismas constan contestadas por parte del departamento correspondiente.

En cualquier caso, lo que resulta más importante en relación con la cuestión que ahora nos ocupa, el incumplimiento resolutorio, es que esas disfunciones que ciertamente se produjeron, no pueden atribuirse a un comportamiento malicioso de la demandada, sino a problemas derivados de los desajustes producidos los primeros meses como consecuencia de la fusión, que afectaron a todos los agentes, no sólo al actor.

Cierto es que la jurisprudencia, como sostiene el apelante, ya no exige en la actualidad, como sí lo hacía en épocas pasadas, que exista una voluntad deliberadamente al cumplimiento para que el incumplimiento pueda dar lugar a la resolución contractual al amparo del art. 1.124 CC, pero en todo caso el incumplimiento debe ser grave, esencial, de importancia y trascendencia para la economía de los interesados, o que tenga entidad suficiente como para impedir la satisfacción económica de las partes.

En el caso de autos no estamos, sin embargo, ante un incumplimiento de la obligación de pago de las comisiones por parte del Banco, sino ante retrasos y errores en las liquidaciones fruto de evidentes desajustes producidos como consecuencia de la fusión de las entidades, que aun imputables a la demandada, fueron solucionándose, y prueba de ello es que en el momento de resolver el actor el contrato no reclamó ninguna liquidación, lo que revela que no tenía pendiente de cobro ninguna.

Los emails que el actor dirigió a la demandada como consecuencia de las disfunciones en la liquidación de las comisiones ponen de manifiesto que en algún momento aquél tuvo algún descubierto en su cuenta corriente. - También los tuvo en diversas ocasiones con anterioridad a la fusión y cuando ninguna disfunción existía en el pago de las comisiones (doc. 7 de la demandada)-. Pero igualmente consta que el Banco efectuó retrocesos de las comisiones que se le habían cargado por los descubiertos.

En definitiva, sostiene el demandado que el Banco debería haber implementado medidas, como la de realizarle anticipos a cuenta y que la buena fe hubiera exigido que estableciera una autorización de pago genérica al Departamento de Agentes de carácter especial, para evitar los descubiertos que se le generaron.

Con independencia de lo que podría o no podría haber hecho el Banco, más allá de lo estrictamente pactado, lo cierto y trascendente es que los problemas en la liquidación de las comisiones, que no incumplimientos, que se produjeron durante unos meses, no tienen la trascendencia suficiente para que den lugar a la resolución.

Es más, ni siquiera consta qué daños concretos y evaluables se le causaron al actor, los cuales, en su caso, podrían haber fundamentado una reclamación por los mismos, pero en ningún caso la resolución que se pretende.

2.- Supresión del acceso mediante una VPN (Red Privada Virtual) al correo e intranet del Banco con dispositivos pertenecientes a los Agentes.

El demandado sostiene que desde que se produjo la fusión se suprimió el acceso mediante una VPN al correo e intranet del Banco a través de dispositivos informáticos y de telefonía pertenecientes de forma particular a los agentes desde ubicaciones fuera de la oficina del Banco, tal como venían haciéndolo hasta entonces, lo que supuso restringir totalmente la organización y forma de realizar su trabajo de los Agentes comerciales ya que no tenían ninguna obligación de desplazamiento diario a las oficinas de Banco Santander.

Concluye que esto le impidió gravemente poder ejercitar su función de agente en las condiciones pactadas lo que indudablemente sería causa resolutoria.

Es cierto que con anterioridad de la fusión los Agentes tenían acceso a la VPN del Banco desde sus dispositivos electrónicos y de telefonía móvil, lo que cambió con Banco Santander porque, por política de seguridad, se suprimió dicho acceso.

Pero al tiempo que se suprimió el acceso se dotó a los Agentes, también al actor, de un ordenador portátil del Banco, para que pudieran acceder a la VPN, como aquel reconoce en sus escritos de alegaciones, por lo que esa privación de acceso no es cierta.

Después de reconocer que se le proporcionó el ordenador portátil, su queja se centra en que pesaba mucho, unos 4,8 kg de peso, lo que dificultaba su uso de manera habitual fuera del Banco.

El argumento decae con su propia enunciación.

No consta el peso del ordenador portátil del banco. El testigo, Sr. Luis Andrés , reconoció que era un HP, no un ultraligero, que el mismo llevaba consigo en el acta del juicio, pero es patente que el cambio de sistema de acceso no implica una restricción total de la organización del Agente como hiperbólicamente alega el actor en su recurso, porque paralelamente a la imposibilidad de acceder a la VPN a través de los dispositivos personales se le dotó de un ordenador del Banco para que pudiera seguir haciéndolo.

Sostiene además que esa supresión del acceso a la VPN (inexistente, como se ha visto), fue tan perjudicial que el Banco tuvo que cambiar de política y después de que él resolviera el contrato, dotar a los empleados y agentes de un móvil desde el que poder contactar con las aplicaciones del Banco.

Se desconoce en qué fecha se proporcionó el móvil del Banco a empleados y Agentes y por qué razones, ya que no formó parte del debate procesal. Ni se hizo referencia a este extremo en la demanda, ni en la contestación, por lo que nada corresponde razonar aquí al respecto, aunque los testigos se refirieron a esos móviles.

El cambio que corresponde valorar aquí es el relativo al acceso a través de dispositivos personales y a través del portátil proporcionado por el Banco, y éste no puede calificarse de incumplimiento, y menos de carácter resolutorio, porque se siguió manteniendo dicho acceso que era lo trascendente a los efectos de que los agentes, incluido el actor, pudieran seguir desarrollando su trabajo sin necesidad de acudir al Banco.

3.- Supresión del acceso a llamadas telefónicas internacionales desde el Banco a partir del cambio de plataforma.

También con ocasión de la fusión, por política de control de costes se limitó el acceso a llamadas internacionales a teléfonos fijos desde los teléfonos fijos del Banco, -podían seguir efectuándose llamadas a teléfonos móviles que estuvieran fuera de España-, de modo que sólo se podían realizar desde el despacho del Director de la oficina y con su permiso.

El actor sostiene que sus clientes más importantes viajan con frecuencia al extranjero donde tienen negocios o compañías filiales o matrices, y la medida unilateralmente tomada por el Banco le perjudicó gravemente.

Pues bien, consistiendo el cambio únicamente en que las llamadas internacionales a fijos que antes se podían hacer desde cualquier teléfono del Banco, debían llevarse a cabo desde el teléfono del Director, en modo alguno puede hablarse de incumplimiento cuando se siguió manteniendo la posibilidad de tales llamadas internacionales.

Cierto es que tener que hacerlas desde el despacho del Director y con su consentimiento supuso un cambio en términos de 'comodidad', pero el mismo está lejos de configurar ningún incumplimiento y la medida no resulta injustificada, porque con la misma se intentaba simplemente controlar los costes, ya que las requeridas por razones de trabajo se pudieron seguir haciendo.

El director de la oficina a la que estaba adscrito el actor, Sr. Jesus Miguel , declaró que el actor jamás le pidió hacer alguna llamada internacional, ni tampoco el reembolso de ninguna que él hubiera hecho, y no consta por ningún otro medio que no fuera así.

Tampoco ha probado el actor que la medida le ocasionase algún perjuicio concreto, por lo que también este concreto incumplimiento debe ser objeto de desestimación.

4.- Quejas de clientes sobre cobros de comisiones no procedentes y otras cuestiones.

También considera probado el apelante las quejas de los clientes sobre cobro de comisiones muy superiores a las que se venían cobrando; problemas de demoras en la retrocesión y aplicación de bonificaciones; problemas para dar de alta en el sistema a clientes por la tardanza; problemas para dar de alta a un apoderado de una sociedad cuando no está caracterizado como de banca privada; problemas en las cuentas remuneradas y en liquidaciones con clientes en las en vez de cobrar las custodias al 0,10 semestral se han cobrado al 0,50; y, los problemas por comisiones de custodias semestrales.

Agrupa el apelante en este apartado una variedad heterogénea de incumplimientos imputables a la demandada, entre los que incluye, incluso, la supresión de tickets de aparcamiento.

El apelante alega que todas esas cuestiones han quedado probadas a través de la prueba testifical y documental, pero lo único que se ha probado al respecto es que, también en estos extremos se produjeron disfunciones como consecuencia de la migración de datos que se produjo con la fusión de los Bancos.

El testigo, Sr. Jose Daniel , declaró que al integrarse las plataformas informáticas 'saltaron los procesos informáticos y en algún caso a algún cliente le saltaron las comisiones', y que 'con la fusión, hubo algún problema...y para dar de alta a clientes, antes eran 48 horas y después se alargó'.

Además, se aportaron junto a la demanda unos emails, que no eran de quejas de los clientes, sino del actor comunicando a aquéllos que se habían cobrado unas comisiones incorrectas, pero que ya había solicitado la retrocesión, o del actor al Banco solicitando modificaciones al respecto, o pidiendo información.

No consta tampoco que esas supuestas quejas, que no se han probado, incidiesen negativamente en la relación del actor con sus clientes, o afectasen de algún modo a su cartera. Ni siquiera se ha alegado tal circunstancia.

Por lo que se refiere a los nuevos clientes, la fusión de las entidades sí que modificó la segmentación de la clientela, de modo que ésta pasó a clasificarse en banca privada (que era donde intervenían los agentes), banca comercial y empresas con actividad. El testigo Sr. Luis Andrés explicó que se intentó llegar a un acuerdo con todos los agentes para ordenar la cartera y que no hubiera problemas operativos, pero el agente que no quiso se quedó con la misma cartera, que fue lo que ocurrió con el actor.

La modificación más relevante en este punto fue la de elevar hasta 500.000 euros las posiciones que se exigían al cliente para que fuese cliente de banca privada, cuando en Banif era de 300.000 euros. Sin embargo, los clientes entre una y otra cantidad que eran clientes de banca privada se mantuvieron en ese segmento, de modo que sólo se empezó a exigir la cantidad para entrar en el mismo.

Estas modificaciones, consecuencia de la fusión, aparecen dentro lo admisible, y en modo alguno pueden conceptuarse como un incumplimiento de la demandada, en cuanto cualquier modificación estructural es lógico que produzca también modificaciones en la organización del negocio. En este caso además, en algunos aspectos fue favorable para los agentes, pues antes de la fusión tenían que tener a sus clientes en la oficina a la que ellos estaban adscritos, y a partir de la fusión ya no era necesario, y el agente podía tener clientes en otras oficinas del banco, según declaró el Sr. Luis Andrés .

Por lo que se refiere a los tiquets de parking que se daban a los clientes que acudían a la oficina de Paseo de Gracia, la política de reducción de gastos motivó que se dejaran de dar, lo que tuvo lugar antes incluso de la fusión.

En resumen, ninguna de estas cuestiones, que el actor plantea como incumplimientos de la demandada, tiene ese carácter, y pretender apoyar en las mismas la resolución contractual está fuera de toda proporcionalidad.

5.- Supresión del acceso a la aplicación INFORMA para disponer de informes comerciales de potenciales clientes.

Se refiere el actor como último incumplimiento de la actora a la supresión del acceso a la aplicación INFORMA para los agentes a partir de la fusión.

Esta aplicación permitía tener acceso a información de los clientes que eran personas jurídicas, en cuanto a socios, consejos de administración, etc.

El actor alega que a través de esa aplicación se podía tener información de posibles clientes potenciales lo que supuso un incumplimiento de las condiciones contractuales del contrato de agencia que se habían venido manteniendo durante 14 años.

Pues bien, tampoco esa supresión del acceso a la aplicación INFORMA a que alude el apelante implica un incumplimiento contractual porque, aun partiendo de que el acceso a dicha aplicación formase parte de las obligaciones del Banco en virtud de lo que había venido siendo habitual hasta entonces (el contrato de prestación de servicios, sin embargo, no la contempla, limitándose a señalar la obligación del Banco de proporcionar 'mantenimiento de software informático'), lo cierto es que no se privó a los agentes de dicho acceso, sino que a partir de la fusión dicho acceso lo tuvieron que realizar durante unos meses dentro del banco, a través del ordenador de un compañero, o del Director de la oficina, siendo dados de alta nuevamente cuando el actor ya había resuelto su contrato. No podría hablarse, por tanto, de incumplimiento.

Es decir, lo que ocurrió es que se dificultó el acceso a esa base de datos durante los primeros meses después de la fusión a todos los agentes, no sólo al actor, y en su caso, además, ni siquiera consta que se quejara de dicha dificultad o solicitara acceder a INFORMA en la oficina a la que estaba adscrito.

En conclusión, ninguno de los supuestos incumplimientos que denuncia el actor, los cuales afectaron a todos los agentes, ni por si solos, ni tampoco tomados todos ellos en su conjunto, pueden considerarse de entidad como para fundar la resolución del contrato, pues no fueron más que disfunciones (los retrasos y errores en las liquidaciones, posteriormente solventados), o modificaciones derivadas de la fusión de entidades (todas las restantes), que aunque en algún momento pudieran haber afectado al desempeño de su actividad más que nada por el cambio que suponían respecto a la operativa que hasta entonces existía, no consta que se tradujera ya no solo en frustración del contrato, sino que tuviera incluso alguna repercusión económica en cuanto a reducción de las comisiones por tal causa.



CUARTO. Resolución unilateral e indemnización por clientela.

Sostiene el apelante que la sentencia yerra porque aun en el caso de que se considerase que la demandada no había incumplido sus obligaciones, seguiría teniendo derecho a la indemnización según lo establecido en la cláusula 12ª del contrato.

La referida cláusula 12ª establece lo siguiente: '1. (...) En caso de resolución del contrato, y siempre que ésta no derive del incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el presente contrato, el AGENTE tendrá derecho, por una sola vez, a una indemnización equivalente al 100 % de la media anual de las comisiones percibidas del BANCO por su colaboración durante los cinco (5) últimos años, o durante el periodo de duración del contrato, si ésta fuera inferior. Esta indemnización compensará al AGENTE por su cartera de clientes y el resto de circunstancias y obligaciones que hubiera podido asumir frente a terceros, renunciado el AGENTE a reclamar al banco cualquier otra indemnización por cualquier otro concepto.

(...) 2. EL AGENTE perderá el derecho a percibir la indemnización anteriormente mencionada en los siguientes casos: a) Si el Banco resuelve el contrato por el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del agente.

b) Cuando el AGENTE hubiera denunciado el contrato, salvo por causas imputables al BANCO o no se le pudiera exigir razonablemente la continuidad de sus actividades.

c) Cuando, con el consentimiento del BANCO, hubiera cedido a un tercero sus derechos u obligaciones.' El actor notificó a la demandada la resolución del contrato mediante carta de fecha 31 de agosto de 2015 (doc. 4 de la demanda), en la que exponía como causa de la resolución los incumplimientos contenidos en la demanda, que han sido examinados y rechazados anteriormente.

La referida carta fue contestada por el Banco demandado, en carta de fecha 5 de octubre de 2015, en la que negaba los incumplimientos, y consideraba que lo que existía era una voluntad unilateral por parte del actor de resolver el contrato, comunicándole que tal resolución operaría sin necesidad de cumplir con el plazo de preaviso establecido en la estipulación 11ª del contrato de agencia.

La sentencia de primera instancia, siguiendo la tesis de la demandada, considera que el incumplimiento del plazo de preaviso, así como el incumplimiento de la obligación de no competencia impide que el actor tenga derecho a la indemnización por clientela.

No examinará esta Sala si el actor ha incumplido el plazo de preaviso, o el pacto de no competencia, porque estos supuestos incumplimientos, de existir, resultarían irrelevantes a la hora de determinar si el actor tiene, o no, derecho a la indemnización por clientela, sin perjuicio de que de dichos incumplimientos pudiera nacer alguna responsabilidad para el actor, que la demandada en cualquier caso no ha reclamado a través de la oportuna reconvención.

Lo relevante, en primer lugar, a los efectos de decidir la cuestión relativa a la indemnización por clientela, es que la resolución del contrato de agencia notificada por el actor al banco demandado no puede imputarse al incumplimiento de las obligaciones que incumbían a este último, como hemos razonado, ni tampoco se produjo a instancia de Banco Santander por incumplimiento de las obligaciones que incumbían al actor.

El apelante alega que como la resolución no se fundó en incumplimiento imputable a él, tiene en todo caso derecho a la indemnización, a tenor de la cláusula 12.1 del contrato.

Pero ello no es así.

La resolución tuvo lugar por la voluntad unilateral del deudor, por lo que estamos ante el supuesto contemplado en el apartado 2. B) del art. 12 del contrato, que es uno de los casos en que el agente pierde el derecho a percibir la indemnización por clientela: ' cuando el AGENTE hubiera denunciado el contrato salvopor causas imputables al BANCO o no se le pudiera exigir razonablemente la continuidad de sus actividades.' Esta previsión contractual tiene su encaje en el art. 30. b) de la Ley de Contrato de Agencia, que establece como uno de los supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización: ' b) Cuando el agente hubiera denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario, o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades'.

La redacción de la cláusula del contrato de autos no se acomoda estrictamente al contenido del art. 30 LCA, pero es clara su inspiración, que ha de servir para interpretar su alcance.

En caso de denuncia unilateral no existe derecho a la indemnización salvo que aquella tuviera como causa circunstancias imputables al empresario, lo que no es el caso, como se ha visto, o ' no pudiera exigírsele razonablemente (al agente) , la continuidad de sus actividades'.

Con esa última expresión se está haciendo referencia a circunstancias ajenas al ámbito del empresario, por contraposición a las ' circunstancias imputables al empresario', en virtud de las cuales no se pueda exigir razonablemente al agente que continúe con el cumplimiento del contrato de agencia.

El art. 30 LCA habla de la edad, la invalidez o la enfermedad del agente. Al no transcribirse literalmente el precepto en el art. 12 del contrato de autos podría pensarse que estaba incluida alguna otra circunstancia, más allá de las previstas legalmente, por la cual, a pesar de que la resolución hubiera sido unilateral, por voluntad del agente y no por causa imputable al empresario, pudiera mantener aquél su derecho a la indemnización por clientela. Pero lo que no resulta admisible es considerar que esos supuestos incumplimientos imputados al Banco demandado, que carecen de entidad resolutoria, según se ha visto, puedan convertirse en motivos en los que apoyar que ' no se le puede exigir razonablemente al agente que continúe sus actividades', como pretende éste en su recurso, como si se un ' tertium genus' se tratara.

En conclusión, no concurriendo ninguna circunstancia relativa al agente por la cual no pudiera exigírsele razonablemente que continuase con sus actividades, y obedeciendo la resolución del contrato a su mera voluntad unilateral, carece de derecho a indemnización, como, por otra parte, ha declarado la jurisprudencia al interpretar los arts. 28 y 30 de la Ley de Contrato de Agencia.

La STS de 10 de noviembre de 2008 declaró al respecto: ' En realidad, resulta indiferente a estos efectos que se trate de un contrato por tiempo fijo, que prevé una prórroga automática salvo que alguna de las partes decida no continuarlo, o que se trate de un contrato por tiempo indefinido. El artículo 28 LCA contiene una norma general que establece la indemnización por clientela cuando el contrato se extinga. Ahora bien, la Directiva 86/653/CEE , de 18 diciembre 1986, establecía, en su Art. 18 , que no se reconocería indemnización cuando el agente termine la relación sin que haya concurrido incumplimiento del principal a salvo las excepciones que se preveían y esta disposición se ha incorporado al artículo 30, b) LCA . Se trata de una regla especial que cede ante la general del artículo 28 LCA sólo para el supuesto de que sea el agente quien decida no continuar con el contrato, norma lógica porque el agente no cede la clientela al empresario, sino que al ser suya, la mantiene para las sucesivas empresas en las que sea el titular del negocio.' Procede, por todo lo anterior, la desestimación del recurso interpuesto.



QUINTO. Costas.

Solicita, por último, el apelante, que se revoque el pronunciamiento en costas por existir serias dudas de hecho o de derecho.

Hace radicar las dudas en el supuesto incumplimiento del plazo de preaviso y del pacto de no competencia, por lo que las mismas son inexistentes al resultar ambos temas ajenos por completo a la decisión del pleito.

Y, lo mismo cabe decir del resto de las cuestiones que sí han sido relevantes. A saber, la inexistencia de incumplimiento resolutorio imputable al Banco demandado, y la ausencia de derecho a indemnización por clientela cuando se ha producido una denuncia unilateral del contrato por parte del agente, sin que concurran causas objetivas por las cuales no se le pueda exigir razonablemente que continúe con sus actividades. En relación con las mismas ninguna duda de hecho o de derecho puede argumentarse.

Se mantendrá, pues el pronunciamiento de costas de la primera instancia.

Las costas de la alzada serán también de cargo del apelante ( art. 398.2 LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Justino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gavà en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos, con imposición al apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.