Sentencia CIVIL Nº 565/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2461/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/006730
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0006730
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2461/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 497/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: SISTEMAS DE CONTROL ENERI S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA
Abogado/a / Abokatua: ABIGAIL DE LA IGLESIA PEÑA
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LÓPEZ
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO
S E N T E N C I A Nº 565/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª.LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 26 de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
497/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de SISTEMAS DE CONTROL
ENERI S.L. apelante - demandante , representado/a por el/la procurador/a Sr/a. ELENA GARCIA DEL
CERRO CORREDERA y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. ABIGAIL DE LA IGLESIA PEÑA, contra BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. apelado - demandado, representado/a por el/la procurador/a Sr/a.
MARIA BEGOÑA ALVAREZ LÓPEZ y defendido/a por el/la letrado/a D/Dª. JOSE MANUEL MARTINEZ DE

BEDOYA NAVARRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 9 de febrero de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 9 de febrero de 2018, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda efectuada por Sistemas de Control Eneri SL contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.

Respecto a las costas del proceso al haber sido desestimada la demanda corresponde a Sistemas de Control Eneri SL el pago de las costas de este proceso.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 22 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
PRIMERO.- Por parte de Sistemas de Control Eneri S.L. se ha interpuesto recurso de apelación contra Sentencia de fecha 9 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián , solicitando se dicte nueva Sentencia en la que con estimación íntegra de sus pretensiones con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Para justificar el recurso se formulan las siguientes alegaciones : 1.- Infracción de los artículos 316 , 326 , 376 y 348 LEC , por errónea valoración de la prueba practicada 2.- Infracción de la normativa que regula el deber de información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia , y jurisprudencia que la interpreta, en tanto que la sentencia recurrida no tiene en cuenta para resolver el supuesto de autos esta normativa, que resulta de obligada y fundamental aplicación al supuesto de autos.

3.- Infracción de los artículos 1265 , 1266 , 1269 y 1300 y ss del CC y la jurisprudencia que los interpreta en relación con el vicio del consentimiento y la nulidad invocada.

4.- Infracción del artículo 1301 CC y jurisprudencia que lo interpreta en relación con la caducidad de la acción de anulabilidad 5.- Infracción de los artículos 6.3 y 1.101 y 1.124 CC y jurisprudencia que los interpreta en relación con la nulidad por incumplimiento de normas imperativas o en su caso procedencia de la indemnización por daños y perjuicios derivada de la misma infracción que conlleva deberes de información incumplidos por el banco demandado 6.- Infracción de los artículos 1261.3 ° y 1275 CC en relación con la ilicitud de la causa de los contratos que conlleva la nulidad de los mismos.

7.- Infracción del artículo 394.1 LEC al condenar en costas a la parte actora cuando el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho.

Señala la parte apelante que la ausencia de CMOF, debería haber conllevado a la inmediata estimación de la demanda en base a los mismos argumentos que el propio Juzgado de P Instancia n°4 de Donostia desarrolló en Sentencia n°38/2014 de 20.02.2014 (CONFIRMADA por la Sentencia de la Sección 2a de la AP de Gipuzkoa n° 112/2014 ; que la ausencia de CMOF en el caso concreto determina la nulidad absoluta porque el objeto cierto ,materia del contrato está huérfano de consentimiento; que no se han realizado los preceptivos test de idoneidad y conveniencia que hubieran desaconsejado estos productos para Sistemas de Control Eneri; que el banco no ha evaluado el perfil del cliente y el informe pericial aportado por y no desvirtuado de contrario lo ratifica en sus páginas 47 y ss, afirmando además que de haberse realizado los swaps hubiesen sido no convenientes debiendo haberse desaconsejado en lugar de recomendarse como un producto muy bueno, como se hizo.

Refiere la parte apelante que en el supuesto de autos, el representante legal de la actora explicó que tuvo cabal conocimiento del producto que había contratado cuando tras tiempo atemorizado por una posible reclamación que nunca llegaba de producirse, leyó en prensa una noticia sobre una sentencia recaída por el mismo producto, que buscó sus contratos, comprobó que se trataba del mismo producto y acudió donde su abogado laboralista a informarse.

Sobre normativa infringida por la sentencia recurrida y exigencias contenidas en al misma Se alega en tal sentido que los contratos objeto del presente procedimiento, son DERIVADOS FINANCIEROS, instrumentos financieros cuya colocación está sujeta además de a las disposiciones del C.C., a la NORMATIVA DEL MERCADO DE VALORES; que en relación con los contratos suscritos por Eneri,la entidad bancaria tenia un deber de diligencia máximo y una obligación de información frente al cliente bancario que goza de la mayor protección, debiendo haber evaluado además el perfil del cliente y la idoneidad del producto antes de la contratación, sin que esto se produjese; que la carga de la prueba en relación con el deber de información y la tutela de la transparencia le correspondóa al banco demandado.

Sobre el error en la valoración de la prueba en relación con la información suministrada y el perfil del cliente.

Señala en tal sentido la recurrente que nos encontramos ante un cliente minorista con perfil conservador que gozaría de la mayor protección ; que no se dio información sobre las características y riesgos del producto contratado ; que ne la fase precontractual no hubo información suficiente al representante legal de Eneri.

Y dicha ausencia informativa no fue subsanada posteriormente ; que la información postcontractual no fue suficiente para que el cliente conociese las caracteristicas de los productos contratados ; que las liquidaciones negativas y las reclamaciones de Eneri no supusieron acto d e confirmación alguno.

Y concluye precisando que una correcta valoración de la prueba practicada en los autos y analizada la relación con el perfil del cliente y la información suministrada, deberían llevar necesariamente a la estimación de la demanda, por concurrir los requisitos exigidos de falta de consentimiento por error y dolo e infracción de normas imperativas y precisa en relación con la acción de nulidad por infracción de la normativa del mercado de valores que puede dar lugar en todo caso a una indemnización por daños y perjuicios.

S obre las costas procesales Infracción del artículo 394.1 de la LEC Refiere la arte apelante que no existe conducta imprudente ; que si se aplica el criterio de la temeridad y mala fe, no se les puede imputar una actuación temeraria, desleal o mala fe, que no hay indicio de que haya contratado el producto cuya nulidad solicita siendo consciente de su naturaleza y riesgos y presente la demanda a pesar de ello y al único objeto de trasladar a la entidad demandada el riesgo del emisor; que acreditada la ausencia absoluta de información sobre las características del producto, la inexistencia de documentación precontractual y contractual insuficiente en relación con el mismo, serían razones suficientes para estimar que concurre el supuesto previsto en el art. 394.1, párrafo 2° de la LEC para la no imposición de las costas de la instancia.



SEGUNDO. - Delimitación del objeto del recurso Expuestas en forma sucinta las alegaciones vertidas por la parte apelante a la hora de justificar su pretensión razones procesales nos llevan a determinar con carácter previo los límites que han de presidir la presente apelación y en ese sentido necesariamente acudimos al contenido de la demanda que dio inicio al presente procedimiento en virtud de la cual la parte demandante solicitaba: 'que se declare la nulidad por las causas señaladas en el cuerpo de este escrito de los siguientes contratos de operaciones financieras que existen entre los litigantes :Confirmación de swaps de fecha 27 de febrero de 2008, importe nominal de 200000.; Confirmación de swaps de fecha 17 de junio de 2008 , importe nominal 200000 euros Además se solicitaba que la declaración de nulidad se hiciera extensiva a todos los documentos anexos a los mismos y que se firmaron conjuntamente suscritos por la actora cual entidad bancaria demandada, incluido el correspondiente contrato marco de operaciones financieras en el caso de que hubiera sido firmado, con las consecuencias legalmente inherentes a dicha nulidad, y la consiguiente obligación para las partes de restituirse recíprocamente las liquidaciones realizadas hasta la fecha en virtud del mencionado producto financiero ,así como la condena a la demandada BBVA a la devolución de cualquier otra cantidad abonada por los actores en relación al contrato objeto del procedimiento (intereses de demora descubierto generado) con intereses legales en todos los casos Al folio 61 de las actuaciones se consignaban los motivos en los que la parte actora fundamentaba su demanda y asi se hacía referencia a que los contratos de permuta financiera suscritos eran radicalmente nulos : 1- Por vicio invalidante del consentimiento 2- Por vulneración de norma de carácter imperativo 3- Por causa ilícita En el suplico del escrito de recurso se solicita el dictado de una sentencia en virtud de la cual ,con estimación íntegra de las pretensiones de la parte apelante ,se anule la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la parte demandada, si bien en el apartado relativo al incumplimiento de la entidad demandada del deber de información al folio 479 de las actuaciones se hacía referencia a 'reciente jurisprudencia que estimando demandas idénticas--. ha dado lugar al reconocimiento de una indemnización por daños y perjuicios 'lo que lleva a la parte recurrente en hacer valer dicha pretensión en esta segunda instancia.

La Segunda Instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro Juez [superior] emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella.En la Segunda Instancia del proceso, al igual que en la primera, se establece como garantía de la partes el principio de preclusión, que impide que puedan introducirse en la alzada nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE ).

Naturalmente, sin perjuicio de las limitadas concesiones al 'ius novorum' previstas por la ley.Así, no pueden las partes en la Segunda Instancia del proceso solicitar la reforma de la Sentencia de primera instancia invocando hechos, pruebas o excepciones nuevas, sino sólo por las mismas aducidas oportunamente en la primera instancia del proceso, en los límites de la pretensión impugnatoria.Y, correlativamente, no puede el Tribunal 'ad quem' conocer y resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, o hechos nuevos introducidos extemporáneamente en el proceso, ya que al Tribunal de Segunda Instancia se le debe proponer la misma 'res iudicanda' sobre la cual ha juzgado el Juez 'a quo'.

En nuestro derecho la vía de recursos tiene carácter esencialmente controlador y no de la realidad material o fáctica, sino del proceso.La Segunda Instancia no supone un segundo enjuiciamiento del asunto planteado en la instancia, por tanto el referente básico para poder considerar que se ventila una Segunda Instancia es la identificación del objeto del proceso, a salvo de las concesiones legales al ius novorum. En caso contrario, estaríamos ante otra realidad fáctica y jurídica y, en definitiva, ante otro pleito.

En consecuencia, no se admiten en la alzada nuevas demandas o acciónes; o cuestiones nuevas fundadas en acciónes distintas a las ejercitadas en la instancia y que se concretaron en los escritos rectores del proceso.Ni siquiera las que puedan traer causa, o ser consecuencia, del desarrollo de la relación jurídica que constituye la materia de la demanda.Así, el cambio de demanda en la Segunda Instancia del proceso opera una modificación de los términos del debate y supone una disminución o desaparición de los derechos de contradicción y defensa de la contraparte.

No podrá el Tribunal 'ad quem' pronunciarse sobre la nueva acción planteada, so pena de incurrir en incongruencia, ya que se pronunciaría sobre algo no pedido en la primera instancia del proceso, actividad que no puede quedar amparada por el principio 'iura novit curia'. Luego, planteados unos hechos en la demanda en razón a los cuales el actor solicita una determinada tutela, y fijada así la causa de pedir ,no existirá problema alguno en que el recurrente amplíe o matice la fundamentación jurídica que realizó en la instancia sobre la que deberá pronunciarse el Tribunal 'ad quem'.o que, en su caso, solicite aspectos complementarios de la pretensión o peticiones implícitas.

Ahora bien, la apelación no autoriza a plantear cuestiones distintas de las que se alegaron en la primera instancia del proceso ('pendente apellatione nihil innovetur').De otra forma, ante el planteamiento sorpresivo de las cuestiones nuevas, la contraparte no tendría oportunidad de oponerse a las nuevas alegaciones, formulando o contrarrestando en tiempo oportuno los posibles motivos de defensa; alterándose, de este modo, los términos de la litis con la consiguiente quiebra del derecho de defensa para la adversa.

Tampoco es admisible variar la fundamentación de las acciónes ejercitadas en la instancia.Los escritos hábiles para sustentar una tésis fáctica o jurídica son en esencia, los de demanda, contestación, réplica y dúplica, que en el período expositivo definen las cuestiones a discutir y resolver Pues bien en vista de las consideraciones que preceden estamos en disposición de concluir que el tribunal examinará aquellas cuestiones debidamente planteadas en la instancia, y suscitadas en términos idénticos en esta segunda instancia omitiendo cualquier tipo de pronunciamiento con respecto de nuevas pretensiones ,o en base a nuevos hechos introducidos por vez primera en el escrito de interposición de recurso.

Y ello nos lleva en este caso a rechazar de plano la petición sobre indemnización de daños y perjuicios que se contienen en el apartado cuatro del escrito de interposición de recurso por cuanto constituye una cuestión nueva introducida en el escrito de recurso y no planteada en el momento procesal oportuno en la primera instancia

TERCERO -S obre la nulidad por ilicitud o causa falsa En principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico.

Nos remitimos al contenido de la sentencia del tribunal supremo de 24 de noviembre de 2016 : 'Esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 760/2006, de 20 de julio , 83/2009, de 19 de febrero , 265/2013, de 24 de abril , 359/2015, de 10 de junio ) a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1275 del Código Civil cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda al acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( sentencia 426/2009, de 19 de junio , y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.

Como afirma la sentencia de esta sala 426/2009, de 19 de junio , 'para llegar a causalizar una finalidad concreta será menester que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo'.

En el presente caso, el recurrente no alega que exista un propósito común perseguido por ambas partes que contradiga la función económica y social de los contratos cuya nulidad solicita. Por tal razón, no puede considerarse que la causa sea ilícita.

En lo que se refiere a la falsedad o inexistencia de causa (pues ambos conceptos han sido utilizados por Novohogar en el litigio), no puede confundirse que los contratos, de naturaleza aleatoria, no hayan respondido a las expectativas de uno de los contratantes con que los mismos carezcan de causa o que esta sea falsa.

Los contratos de swap son contratos aleatorios en los que cada parte resulta acreedora o deudora frente a la otra parte según sea la evolución del índice de referencia utilizado (en este caso, un determinado tipo de interés) con relación al nocional y los demás términos del contrato. Los contratos cuya nulidad se solicita responden a este esquema, por lo que no puede alegarse que su causa fuera falsa o inexistente.

En la sentencia 580/2016, de 30 de julio , afirmamos la existencia de una conexión funcional entre el contrato de préstamo y el contrato de permuta financiera cuando el swap ha sido concertado con una función de cobertura respecto de la fluctuación del tipo de interés variable a que ha sido concertado un contrato de préstamo u otro similar.

En esa sentencia, afirmamos que para determinar si los contratos de préstamo mercantil y permuta financiera celebrados entre las partes son completamente autónomos e independientes entre sí, o por el contrario, están conectados e interrelacionados, habrá que atender a su causa negocial. En concreto, la causa del contrato de swap hay que buscarla en su función jurídico-económica, que en un caso de permuta de tipos de interés es la cobertura para el cliente, deudor por razón de préstamo o crédito, del riesgo que puede derivarse de la fluctuación del tipo variable al que se referencia su financiación. Por eso, en aquel caso, concluimos que ambos contratos conformaban una unidad jurídico-económica y que, por ello, vencido y extinguido el préstamo, carecía de sentido (causa) la subsistencia del swap.

No es ese el caso objeto de este recurso. Los contratos de swap fueron concertados con relación a sendas operaciones de crédito a interés variable cuyo importe era igual o ligeramente superior al nocional de uno y otro swap, y cuya duración era superior incluso al de los contratos de swap. Por tanto, los contratos de swap tenían la función jurídico-económica que le es propia, conectada con las operaciones de crédito a interés variable con relación a las cuales fueron celebrados.

Que los términos en que fueron concertados fueran más o menos favorables para Novohogar y que el resultado de los contratos le fuera desfavorable no supone que los contratos carecieran de causa. Y, una vez que Novohogar desistió de mantener en casación la pretensión relativa a la nulidad de los contratos de swap por vicios del consentimiento, tal cuestión resulta irrelevante para la decisión del recurso.' En el presente caso los contratos su suscriben con fecha 27 de febrero de 2008 y posteriormente con fecha 17 de junio de ese mismo año y según refiere la parte actora el citado producto fue ofrecido como algo interesante para la empresa que iba a asegurar y proteger a la misma frente a futuro subidas de los tipos de interés Así se expone en el escrito de demanda a pesar de que las manifestaciones vertidas durante el desarrollo del juicio por el representante de la parte demandante fueron contradictorias , confusas y poco esclarecedoras cuando manifestó que en aquella época tenían un leasing de una furgoneta y el resto de los productos eran líneas de descuento, afirmando que se le ofreció un producto ventajoso y lo acepto sin más información cuando ello entra en clara contradicción con al explicaciones dadas en el escrito de demanda sobre la justificación del producto contratado.

En todo caso y siguiendo el criterio jurisprudencial expuesto en este caso existió causa cierta debiendo buscar aquella en la función jurídico económica conectada al producto por haber sido concertado con una función de cobertura respecto de la fluctuación del tipo de interés tal y como quedó expuesto en el escrito de demanda y ello, independientemente de que se tratara de un producto especulativo sometido a las fluctuaciones del mercado. La causa del contrato aparece descrita en los documentos de confirmación de swap que figuran unidos a las actuaciones folios 497 y ss .quedando al margen las expectativas del cliente al suscribir dicha operación Por todo ello se desestima la pretensión formulada con relación a dicho extremo

CUARTO - Sobre la nulidad por inexistencia de consentimiento En la sentencia de instancia se aborda esta cuestión en el fundamento de derecho tercero cuando se introduce la distinción entre los supuestos de inexistencia de consentimiento frente aquéllos en los que aun existiendo consentimiento el mismo puede estar viciado, y así en cuanto al primero, el error obstativo, se remite a una sentencia del tribunal supremo en la cual aparece descrito el error de este tipo con clara alusión a aquellos contratos en los que el error provoca una distorsión entre la voluntad y la declaración o manifestación de contratar Considera el juzgador de instancia que en el presente supuesto no ha quedado probado el error obstativo que determina un supuesto de nulidad absoluta del contrato por inexistencia del consentimiento, ya que los argumentos esgrimidos por la parte actora ,al igual que la prueba practicada van dirigidos a justificar en todo caso que en el momento de emitir el consentimiento la demandante no contaba con la información suficiente para conocer la totalidad de las características del producto contratado ,sin que haya quedado probado que por parte de aquella no concurriera voluntad de contratar por más que el representante de la mercantil demandante insistiera en el juicio que le ofertaron un producto como ventajoso y aceptó sin disponer de más información , pues dicho planteamiento de ser cierto no excluye en sí mismo la voluntad de contratar Como señala el juzgador de instancia la prueba practicada pone de manifiesto que la demandante sabía que estaban contratando aunque refiera que ignoraba las peculiaridades del producto: En este sentido resulta especialmente relevante la propia terminología del contrato suscrito donde expresamente se hace referencia al término swap, o la existencia de unas conversaciones telefónicas previas mantenidas con personal de la entidad demandada pues de todo ello se desprende la intencionalidad de contratar , luego consentimiento existió Estamos en disposición de confirmar los argumentos esgrimidos en la sentencia apelada cuando se concluyan que en el presente caso 'lo que puede haber es un vicio del consentimiento por incumplimiento por la entidad bancaria del deber de información--..', y añade que en este caso no se puede hablar de error obstativo , o ausencia total de consentimiento ,lo que le lleva a rechazar la acción de nulidad absoluta interpuesta por la parte demandante y este criterio debe ser íntegramente confirmado en esta alzada habida cuenta que los argumentos esgrimidos por el juez de instancia resultan irreprochables al igual que el resultado de la valoración de la prueba llevada cabo a tal efecto

QUINTO - Sobre la nulidad por infracción de normas imperativas Se aceptan los argumentos del juzgador de instancia El análisis de la jurisprudencia civil pone de manifiesto que el Tribunal Supremo pretende limitar el ámbito de aplicación de este precepto , evitando un automatismo de la consecuencia jurídica de la nulidad ante cualquier contravención del ordenamiento jurídico.

Esta línea jurisprudencial queda fielmente reflejada en laSTS de 17 de octubre de 1987, que señala: Esta Sala, al enfrentarse con el texto del número tercero del artículo sexto con antecedente en párrafo primero del artículo cuarto antiguo del Código Civil , ha reconocido su importancia, proclamando - STS de 1 de marzo de 1934 [Resolución 435]- que constituye un auxilio del derecho para remediar las faltas fundamentales o graves cometidas en actos jurídicos o procesales; pero, al mismo tiempo de ese reconocimiento se ha visto compelida a delimitar su preciso alcance estableciendo - SSTS de 19 de octubre de 1944 [Resolución 1176 ], y 28 de enero de 1958 [Resolución 554]- que el precepto se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad- SSTS, entre otras, de 8 de octubre de 1963 [Resolución 4072 ], 22 de marzo de 1965 [Resolución 1904 ], 8 de marzo de 1966 [Resolución 304 ], 19 de enero de 1967 [Resolución 182 ], 31 de mayo de 1968 [Resolución 3746 ], 14 de diciembre de 1971 [Resolución 5237 ], 30 de junio de 1978 [Resolución 2626 ], y 8 de junio de 1979 [Resolución 2347]- que hace deba ser interpretado no con un criterio rígido sino con criterio flexible por lo que no es posible admitir que toda disconformidad con una ley cualquiera haya de llevar siempre consigo la sanción extrema de la nulidad, ni tampoco que sea preciso para la validez de los actos contrarios a la ley que tal validez sea dispuesta de modo textual en la ley misma.

El precepto - SSTS de 27 de febrero de 1964 [Resolución 1152 ] y 28 de julio de 1986 [Resolución 4621]- no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de la nulidad sino que hay lugar a clasificar los actos contrarios a la ley en tres distintos grupos: Primero. Aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la ley que así lo imponga, siendo obvio que la nulidad ha de decretarse entonces incluso de oficio. Segundo. Actos contrarios a la ley en que la misma disponga, a pesar de ello, su validez, debiendo entonces reconocérseles validez a tales actos 'contra legem'. Y tercero. Actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que este formule declaración expresa sobre su nulidad o validez, debiendo entonces el juzgador extremar su prudencia en uso de una facultad hasta cierto punto discrecional, analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza, móviles, circunstancias, y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja y sancionándole con la nulidad si median trascendentales razones que patenticen al acto como gravemente contrario al respeto debido a la ley, la moral o el orden público, encontrándose inficcionado de lo que el Código llama 'causa torpe'. Esta doctrina se completa con la nulidad parcial de aquellos contratos en los cuales solo algún pacto resulte contrario a la ley y siempre que conste además que se habría concertado aun sin la parte nula - SSTS 10 de octubre de 1977 [Resolución 3895] y las que en ella se citan, y últimamente, de 4 de diciembre de 1986 [Resolución 7219] De este posicionamiento del Tribunal Supremo se desprende una regla jurisprudencial de subsidiariedad de la nulidad de pleno derecho, correspondiendo en su caso declarar la nulidad parcial del acto jurídico en virtud de los principios ' favorcontratus ' y el antiguo aforismo ' utile per inutile non vitiatur '. Así lo ha sostenido la doctrina y el Tribunal Supremo en varios pronunciamientos como las SSTS de 10 de octubre de 1977 , de 20 de mayo de 1985 y de 17 de octubre de 1987 .

En todo caso, la aplicación del precepto 6.3 del Código Civil conlleva la declaración de nulidad de pleno derecho, insubsanable, imprescriptible y en principio apreciable de oficio. Sin perjuicio de las matizaciones que necesariamente tengan que efectuarse en el supuesto de infracción tanto de normas procesales como administrativas, en el caso del Derecho Privado los tratadistas, sintetizando lo establecido por la jurisprudencia, han concluido que para que proceda la referida nulidad, el supuesto de hecho debe de encontrarse en uno de los siguientes supuestos: 4. Que exista un precepto específico de la Ley que imponga la nulidad ' per se ' del acto o contrato.

2. Que se trate de un acto constitutivo de un estado o condición para cuya eficacia exige la Ley determinados requisitos y falte alguno de esos elementos esenciales en el evento de que se trate.

3. Cuando la materia, objeto o finalidad del acto impliquen fraude ley, atenten contra la moral o supongan un daño o peligro para el orden público.

Hay que señalar que el Tribunal Supremo ha mostrado tradicionalmente , como se indica en la sentencia apelada ,un posicionamiento contrario a estimar su aplicación en casos de incumplimientos de normas administrativas, como reflejan lasSSTS de 25 de septiembre de 2006 y de 27 de septiembre de 2007 En atención a lo expuesto consideramos que en el caso de autos no estamos ante una infracción que participe de la naturaleza de los supuestos anteriormente mencionados y en consecuencia determine la aplicación automática de lo dispuesto en el artículo 6.3 del código civil , en los términos que se postulan por la parte apelante, que efectivamente generaría la nulidad absoluta del contrato, sino en todo caso ante un supuesto de incumplimiento del deber de información achacable a la entidad bancaria Siendo especialmente explicita al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo d 2017 .

La falta de jurisprudencia que establezca que el incumplimiento de las normas que derivan de la ley del mercado de valores o la aplicación de transparencia en las entidades financieras produce una nulidad del contrato en virtud de lo dispuesto en el artículo 6.3 del código civil determina el abordaje de la cuestión desde el planteamiento del vicio del consentimiento entendiendo que la ley del mercado de valores fija unos criterios a partir de los cuales puede determinarse si la información suministrada ha sido suficiente o no, lo que en todo caso , y para el supuesto de que no se hubieran respetado dichos criterios o niveles de información, o que la misma fuera deficiente , daría lugar a un conocimiento erróneo sobre la verdadera naturaleza del producto generador de vicio en el consentimiento.



SEXTO - Nulidad por vicio del consentimiento Ciertamente , la sentencia de instancia aborda esta cuestión en los términos que la cuestión sometida a debate quedó configurada en la instancia , teniendo en cuenta el contenido del escrito de demanda y de contestación a la demanda, ya que por la parte demandada se opuso la excepción de caducidad de la acción al amparo lo dispuesto en el artículo 1301 del código civil .

Pues bien debemos confirmar el criterio acogido por el juzgador de instancia cuando introduce la necesidad de distinguir entre los supuestos en los que se produce una ausencia o inexistencia de consentimiento de aquellos supuestos en los que aun existiendo consentimiento el mismo está viciado por error, puesto que, como hemos referido ,no estamos ante un supuesto de inexistencia de consentimiento .

En este caso la parte actora solicitaba la nulidad alegando error o dolo en el consentimiento y por ello debe entenderse que el punto de partida para el análisis que debemos llevar a cabo reside en la existencia de consentimiento a pesar de las alegaciones relativas a que el mismo pudiera hallarse viciado; de ahí precisamente que en este caso deba regir el plazo de caducidad de los cuatro años invocado por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda.

A la hora de analizar la posible caducidad de la acción , es necesario acudir a la dicción del artículo 1301 del código civil en el que se establece un plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción que deberá comenzar acomputarse a partir del momento en que el actor tuvo conocimiento del error en el que había incurrido. Ciertamente, la constatación del error por parte de quien lo padece queda estrechamente ligada al nivel de conocimiento del producto respecto del cual se obligó y en ese sentido como ya ha venido indicando el tribunal supremo se hace necesario que la parte afectada por el error adquiera conocimiento cabal de la situación jurídica que resulta del contrato. Trasladado este criterio a los supuestos de relaciones contractuales complejas ,y siguiendo con la doctrina señalada por el tribunal supremo ,el momento inicial del plazo para el ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo deberá situarse en el momento en el que se produce un evento que permita una real comprensión de las características y de los riesgos del producto.

Y en vista de estas consideraciones si analizamos el contenido de la sentencia apelada, concretamente el fundamento de derecho tercero en el que se analiza el días a quo para el cómputo del plazo de los cuatro años en base del resultado de la prueba practicada ,llegamos a la conclusión de que dicho criterio debe ser mantenido en esta instancia toda vez que nos encontramos ante una correcta valoración de la prueba y una adecuada aplicación de los criterios legales y jurisprudenciales vigentes al respecto.

En efecto ,se ha tomado en consideración las fechas de contratación y restructuración del swap; se pondera la circunstancia de que las liquidaciones negativas comienzan el 16 de febrero del 2009 ,pero en todo caso ,especial significado adquiere la ponderación de la fecha de vencimiento prevista para los contratos el 12 de febrero de 2012 ,ya que es a partir de dicho momento cuando, sin duda ninguna, puede estimarse que la parte afectada por el error tuvo pleno conocimiento de las características y de los riesgos del producto.

Pues bien , partiendo de ese momento , convenimos con el juzgador de instancia en el sentido de que al tiempo de presentación de la demanda habría transcurrido en exceso el plazo de los cuatro años establecido para el ejercicio de la acción, y en consecuencia debemos estimar que la acción había caducado.

Se desprende de las actuaciones que tras la firma de los contratos la parte actora fue recibiendo información adicional con la que pudo completar el conocimiento previo que tenía sobre el producto adquirido , así ,y en ese sentido están las conversaciones telefónicas mantenidas con la entidad bancaria, y a ello debe añadirse la circunstancia de que cuando aquella recibe liquidaciones negativas acude al banco a pedir explicaciones y en vista de las mismas, ante las indicaciones de que estuviera tranquilo que la situación iba a mejorar fue esperando , y también que cuando vio que las liquidaciones iban aumentando y trató de anular el producto le advirtieron que debía seguir hasta el vencimiento .De ahí que no pueda encontrarse justificación alguna al hecho de que producido el vencimiento y a pesar de la información que tenía el demandante dejará transcurrir más de cuatro años para interponer la demanda cuando todas luces se desprende de lo ya expuesto que para entonces el demandante tenía la información suficiente para conocer que el producto era perjudicial para sus intereses.

Compartimos plenamente el criterio acogido por juzgador de instancia lo relativo a este extremo cuando declara: 'considera este jugador que existen elementos para determinar que previamente al vencimiento, el demandante ya conocía su error y no obstante dejó transcurrir más de cuatro años desde el vencimiento para entablar la acción de nulidad por vicios del consentimiento o dolo, que entiende este jugador que habría caducado, con lo que procede la desestimación de la acción'.

Por todo ello se mantiene en la sentencia de instancia en lo relativo a dicho extremo.

SÉPTIMO - Costas causadas en la primera instancia Con relación a este motivo de impugnación la juzgadora de instancia aplica el criterio que resulta de lo dispuesto en el artículo 394 la ley de enjuiciamiento civil , y lo cierto es que este tribunal no encuentra motivo alguno para modificar el mismo, habida cuenta que no se detecta del contenido de la sentencia de instancia que a la hora de emitir el pronunciamiento se hubieran suscitado dudas de hecho o de derecho que pudieran justificar la aplicación de un criterio distinto, en materia de costas.

De la lectura de la sentencia apelada se desprende que a la hora de emitir el fallo han sido analizados los supuestos de nulidad absoluta que habían sido alegados por la parte demandante siguiendo posteriormente con el análisis del supuesto de nulidad relativa respecto del cual se concluye que la acción ha caducado.

Pues bien no se desprende motivo alguno que justifique la aplicación de un criterio diferente del seguido en la instancia en materia de costas procesales.

Por todo ello se confirma la sentencia de instancia en su integridad.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Sistemas De control Eneri SL contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2018 dictada por el juzgado de primera instancia nº 4 de esta capital , se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta alzada a la parte recurrente Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2461 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.