Sentencia Civil Nº 565/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 228/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00565/2010

S E N T E N C I A Nº 565

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación nº 228 de 2010, dimanante de Juicio Ordinario 22/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de

Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de Enero de 2010 , siendo parte, como demandante-apelante CONTRATAS Y SERVICIOS TORRE DIEZ S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendida por el Letrado D. Francisco Martínez Abascal; y de otra, como demandado-apelado DON Miguel Ángel , representado en este tribunal por la Procuradora Doña Paula Gil-Peralta Antolín y defendido por el Letrado D. Mariano Gil-Peralta Antolín.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gutierrez de Benito, en nombre u representación de Contratas y Servicios Torre Diez, S.L., frente a D. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Sra. Gil-Peralta Antolín y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta de contrario, debo absolver y absuelvo a D. Miguel Ángel de todos los pedimentos deducidos en su contra, y asimismo debo condenar y condeno a Contratas y Servicios Torre Diez, S.L., a abonar a D. Miguel Ángel la suma de nueve mil seiscientos treinta y un euros con sesenta y un céntimos (9.631,61 euros), más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Se imponen las costas causadas por la demanda a la parte actora, sin que haya lugar a otro pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Contratas y Servicios Torre Diez S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO - El presente Recurso ha sido deliberado y votado por esta Sala en la fecha señalada al efecto 28 de Octubre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, la mercantil "Contratas y Servicios Torre Diez S.L.", formula demanda de Juicio Ordinario frente a D. Miguel Ángel , reclamando la cantidad de 38.813,38 €. Corresponde la cantidad reclamada, según señala la parte actora en su demanda, al precio pendiente de pago por la construcción de una vivienda unifamiliar en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Burgos, según el siguiente desglose: 6.000 € de la letra devuelta de la certificación nº NUM001 ; 24.098,59 €, importe de la certificación nº NUM002 y 926.486,94 € de la certificación nº NUM003 . Del total 56.585,53 € deduce la cantidad de 17.772,15 € (parte no descontada de la primera certificación, cantidad entregada a cuenta).

El demandado se opone a la demanda por entender que nada adeuda, aún admitiendo que no ha pagado las cantidades que se le reclaman, y ello sobre la base de que ni toda la obra certificada esta ejecutada, ni toda la ejecutada está correctamente ejecutada, y que, además, el propietario suministró buena parte del material presupuestado cuyo importe, posteriormente no ha sido descontado por la constructora. Considerando que la correcta valoración de la obra no asciende a la cantidad certificada por la actora 347.101,34 €, sino a la cantidad de 266.970,63 € según la valoración del informe pericial acompañado con la contestación a la demanda, y partiendo del hecho de haber abonado ya la cantidad de 309.231,36 €, la demandada, además, reconviene, solicitando se declare la resolución del contrato de ejecución de obras, y que se condene a la actora reconvenida a entregar la obra en el estado en que se halla así como al pago de la cantidad de 42.260,73 €.

La Sentencia de primera instancia, desestimando la demanda y estimando parcialmente la reconvención, condena a la mercantil "Contratas y Servicios Torre Díez S.L." a abonar a D. Miguel Ángel la cantidad de 9.631,61 €.

Formula recurso de apelación la parte actora reconvenida con la pretensión de que se estime su demanda y se desestime íntegramente la reconvención, con base en las siguientes alegaciones:

1ª.- Que el demandado no ha abonado a la actora la cantidad de 309.231,96 €, afirmando que lo abonado es la cantidad de 308.388,83 €, ya que no se acredita el abono de la cantidad de 843,13 €.

2ª.- Que los 6.000 € pendientes de pago del importe de la certificación de obra nº NUM001 se adeudan, ya que por aplicación de la doctrina sobre los actos propios, se ha de considerar que el Sr. Miguel Ángel estaba conforme con los conceptos y con el importe de la certificación, sin que puedan ahora ser cuestionado.

3ª.- Con relación a las facturas NUM004 y NUM005 correspondiente a las certificaciones NUM002 y NUM003 insiste en que constando la ejecución de las obras certificadas procede su abono.

4ª.- La parte apelante insiste en su recurso que no se puede entrar a examinar las partidas de obra objeto de las certificaciones NUM008 a NUM010 por cuanto fueron abonadas sin mostrar desacuerdo por el Sr. Miguel Ángel , y por ello y resultado probado que lo facturado en la certificación de obra NUM002 y NUM003 ha sido ejecutado procede su abono.

5ª.- Se opone a la valoración de la obra que realiza el perito judicial por cuanto alega "no respeta los precios unitarios pactados por las partes", y por no haberse probado que la propiedad haya suministrado los solados de gres, no cabe descontarlo.

SEGUNDO.- Pretende la parte apelante, frente a la apreciación de la Sentencia recurrida que considera que el dueño de la obra ha pagado a la Constructora por las obras ejecutadas, tal y como la propiedad sostiene, la cantidad de 309.231,96 €, que se considere como cantidad abonada la de 308.388,83 €; y ello porque dice que la propiedad no ha probado que se abonó la cantidad de 843, 13 €, que afirma la propiedad abonó, "en mano", a la Constructora.

Es cierto que la parte demandada no ha aportado prueba directa del pago "en mano" de esta cantidad; pero de lo expresado por la parte actora, tanto en la demanda como en la contestación a la reconvención. se ha de considerar que efectivamente la cantidad abonada es la afirmada por el Sr. Miguel Ángel .

La parte actora, en su demanda, de forma reiterada, afirma que se han pagado las facturas correspondientes a las certificaciones NUM008 a NUM009 , y que de la factura NUM006 , correspondiente a la certificación nº NUM001 , que ascendía a la cantidad de 24.887,84 €, únicamente esta pendiente de pago la cantidad de 6.000 €, correspondiente a la letra de cambio con vencimiento de 22 de Abril de 2009, y que además, se ha pagado la certificación 1ª por la cantidad de 32.201,44 €.

Sumados el importe de las certificaciones NUM013 a NUM009 que se reconoce pagado, tanto en la demanda como en la contestación a la reconvención, así como 18.887,84 € de la certificación nº NUM001 , resulta exactamente la cantidad de 309.231,95 €.

No obstante fijarse, con claridad, en el escrito de contestación a la demanda y reconvención por el Sr. Miguel Ángel , que la cantidad abonada a la Constructora era la de 309.231,36 €, de la que partía para deduciendo el importe en que según el informe pericial emitido a su instancia por D. Pablo Jesús ascendía el precio correcto de la obra ejecutada, 266.970,63 €, reclamar a la actora la diferencia, 42.260,73 €; la parte actora reconvenida, ahora apelante, no cuestionó, en momento alguno, que tal afirmación fuera cierta, reiterando, por el contrario, que el Sr. Miguel Ángel pagó del importe de todas las certificaciones la NUM009 incluida y de la NUM001 la cantidad de 18.887 €, que suman, exactamente, la cantidad que el Sr. Miguel Ángel afirma haber pagado, 309.231,36 €.

Es más, si como ahora dice la actora principal, el Sr. Miguel Ángel no había pagado la cantidad de 887,84 €, el Sr. Miguel Ángel no adeudaría solo los 6.000 € de la certificación NUM001 , que se reclaman sino 6.843,16 €.

Se ha de admitir, por lo tanto que el día 3 de Abril de 2009 el Sr. Miguel Ángel abonó a la Constructora 12.887,84 € (consta que el día 2 de Abril de 2009 había extraído de su cuenta de préstamo en la Caixa por el concepto "Promoción Inmobiliaria" la cantidad de 12.948 €), aunque la Constructora solo diera recibo de la cantidad de 12.044,71 €.

TERCERO.- En el motivo del recurso nominado en esta resolución como nº 2, la parte recurrente pretende se considere que con la suscripción del documento nº NUM007 aportado con la demanda al tiempo de entregar cinco letras para pago de la certificación nº NUM001 , que no había sido pagado a los siete días de su emisión, con el siguiente contenido literal: Mediante la emisión de las mencionadas letras, la propiedad, es decir Miguel Ángel , manifiesta que está conforme con los trabajos a los que corresponde dicha factura, que se han realizado en su vivienda de la Barriada Illera, C/ DIRECCION000 " , y por aplicación de la doctrina de los actos propios, no puede el Sr. Miguel Ángel cuestionar ahora la corrección de esas facturaciones, procediendo el pago de la letra impugnada (de las cinco entregadas para pago de la certificación nº NUM001 ) sin entrar en más disquisiciones.

El Tribunal Supremo en STS de 5 de Junio de 1970 atribuye sólo a la recepción definitiva efectos liberatorios para el contratista, sin que pueda confundirse recepción de la obra con entrega de la misma ( STS de 14 de Octubre de 1968 ), y si bien debe presumirse aprobada la parte de la obra satisfecha, (art. 1592 del Código Civil ), conforme ha declarado el Tribunal Supremo Sentencia tal presunción es relativa, "admitiendo por supuesto prueba en contrario ( STS de 24 de Diciembre de 1998 ).

Teniendo en cuenta que el libramiento de las letras emitidas para pago de la certificación nº NUM001 , se realiza antes de la entrega de la obra, es evidente que ni el libramiento de las mismas, ni la suscripción del documento redactado por el contratista con la leyenda antes transcrita, puede interpretarse como renuncia del dueño de la obra a reclamar que el precio de la obra se corresponda a lo realmente ejecutado de conformidad con los precios pactados, así como exoneración del contratista por la falta de ejecución o ejecución defectuosa de alguna partida. A lo sumo la suscripción de este documento conlleva la presunción de la ejecución y corrección del trabajo certificado, correspondiendo al dueño de la obra la prueba de la inejecución o deficiencia.

Teniendo en cuenta que las certificaciones abonadas, de la NUM008 a la NUM009 , y parcialmente, la NUM001 , lo fueron antes de la entrega de la obra, conforme se pacto; y que además en las distintas certificaciones de obra, se incluye como obra realizada, partidas ejecutadas parcialmente, porcentajes del total presupuestado, es claro que solo al final de la ejecución puede el dueño de la obra comprobar si las distintas partidas parciales incluidas en las certificaciones, se corresponden con el total de cada partida.

Por ello tanto respecto a la reclamación de 6.000 € relativa a la certificación NUM001 , como de las certificaciones NUM002 y NUM003 , impagadas en su totalidad, como en relación a las certificaciones NUM008 a NUM010 , NUM011 , NUM012 , y NUM009 , es legitima la pretensión de la dueña de la obra de que se ajuste el precio a lo realmente ejecutado, no pudiendo considerarse que ello suponga ignorar los términos del contrato.

A tenor de lo dispuesto en el contrato cláusula 3ª "La Propiedad" se comprometía al pago del precio de la obra a la "La Empresa Constructora", mediante certificaciones de obra realizada que se expedirán en las diferentes fases de la obra de la siguiente manera: - 10 % s/ Presupuesto a la firma del contrato- El resto mediante certificaciones mensuales, de las que se descontará proporcionalmente el 10 % entregado inicialmente. Conforme lo estipulado en la Cláusula 4ª "Las certificaciones debían abonarse en los siete días siguientes a su notificación a la "Propiedad", generando el retraso en los pagos intereses legales a favor de la "Empresa Constructora". En la Cláusula 5ª se decía "En caso de desacuerdo en alguno de los conceptos contemplados en la facturación mensual correspondiente, se podrá recurrir en el plazo estimado antes de la fecha de vencimiento de la factura en cuestión y sólo se podrá retener la cantidad referente a dicho desacuerdo. Una vez vencido dicho plazo, se da por supuesto que la "Propiedad" queda conforme con la totalidad de los conceptos facturados y por tanto no hay motivo alguno para la demora de su abono mediante transferencia a la cuenta de la "Empresa Constructora" o por medio de cargo bancario a la cuenta de la "Propiedad".

Ahora bien, que conforme al contrato tuviera la propiedad la obligación de abonar o pagar el importe de las certificaciones de obra, dentro de los siete dias siguientes a la notificación de las mismas a la propiedad, no existiendo motivo alguno para la demora del abono de la certificación, si antes del transcurso del tiempo pactado para el pago no manifiestaba la propiedad su discrepancia (cláusula sin duda prevista para facilitar al constructor la financiación de la obra) no puede suponer renuncia de la propiedad a que, finalizada la obra, o como en el caso de autos, terminada la relación contractual ante los desacuerdos surgidos en el curso de la ejecución, y recibida la obra, se pueda contrastar la totalidad de las partidas facturadas con la obra realmente ejecutada, y, en su caso, proceder a las reclamaciones oportunas por exceso de facturación, por deficiencias de ejecución, pues solo cuando se recibe la obra es posible comprobar si aquellas certificaciones de obra, por fases, se corresponden con la obra ejecutada entregada.

Consecuentemente con lo expuesto, procede analizar si el precio total facturado por la Constructora, se corresponde, conforme a las estipulaciones del contrato, al precio de la obra ejecutada.

CUARTO.- Contamos con el precio fijado por la Constructora en 348.045,34 €, que es también el del Informe Pericial del Arquitecto Técnico Sr. Rogelio realizado a instancias de la Constructora; con el precio que resulta de la valoración pericial de la obra realizado por el perito Sr. Pablo Jesús (Arquitecto Técnico) a instancia del dueño de la obra, en 266.970,63 € , y la valoración de la obra ejecutada realizada por el perito de designación judicial D. Alfredo , Arquitecto Técnico, 299.600,88 €.

La Sentencia de primera instancia ha considerado como precio correcto de la obra la valoración realizada por el perito judicial.

La parte actora reconvenida discrepa por considerar que el perito judicial modifica los precios pactados por las partes, y que no procede el descuento por materiales proporcionados por la propiedad ya que al respecto no existe ninguna prueba.

El perito judicial en su informe ya aclara que "Para la realización de esta valoración se han tenido en cuenta las modificaciones que se han producido en obra, dando valor a las partidas según se han ejecutado, en ciertas partidas se ha incrementado su precio por unidad debido a los incrementos de material o de mano de obra que se produjeron durante la ejecución de la obra, en otras se ha disminuido dicho precio por unidad ajustándolo a los valores de mercado.

En cuanto a la medición tengo que decir que se han comprobado las mediciones, que según se encuentra la obra es posible cuantificar, dando por buena s las de las certificaciones cuando no han existido grandes diferencias y modificándolas en caso contrario".

Observando las certificaciones realizadas por la Constructora y los informes periciales resulta que las discrepancias sustanciales entre el precio que resulta de las certificaciones emitidas por la actora y la valoración del perito judicial obedece, a que en algunas partidas de las certificadas por la Constructora se ha incluido el precio presupuestado para la totalidad de la partida, cuando según el perito judicial solo procedía el de la mano de obra por haber suministrado el material la propiedad, de acuerdo con la posibilidad prevista en el contrato, así en el Capítulo V "Solados y Alicatados".

Frente a la queja manifestada en el recurso por la parte apelante, obra en las actuaciones prueba suficiente del suministro del material por la propiedad, así las facturas de adquisición de materiales acompañada con la contestación a la demanda, facturas de Celestino Viejo, Azulejos y Pavimentos (folios 396, 398, 403, 404, 410, 411), suministro de material, que, además, ya en el informe del perito de la parte actora. Don. Rogelio , acompañado con la contestación a la reconvención, se reconocía había sido aportado por la propiedad (folios 454 a 456) gres y pegamento. La queja de la parte apelante en el recurso carece de todo fundamento.

El Capítulo de Electricidad se ha ejecutado de forma completamente distinta al presupuesto aceptado, así lo afirma el perito de la propia parte actora Don. Rogelio (folio 472) y también lo ha considerado así el perito judicial, que lo valora en una cantidad superior 18.774 €, al perito de la propia parte actora recurrente 18.037,07 €.

El perito judicial considera que la instalación eléctrica se ha modificado sustancialmente respecto a la presupuestada, por tener la ejecutada mayor número de circuitos, focos y luminarias, cambio de modelo de mecanismo, y que lo ejecutado se corresponde con la certificación NUM003 , a excepción de unas partidas; instalación de video portero que no se encuentra finalizada, falta la colocación de la placa en la valla de acceso a la vivienda, así como el monitor de video portero de planta baja y los 2 teléfonos a colocar en planta sótano y planta 1ª, la instalación de alarma tampoco se encuentra finalizada, estando realizada únicamente la preinstalación con el cableado, faltando de colocar los detectores, central y las correspondientes sirenas de alarma; partidas incluidas en la certificación y que ya el perito Don. Rogelio reconocía en los informes que no había que facturar por no haberse colocado ni suministrado.

Tal y como el perito judicial afirma el Capítulo Electricidad se encuentra certificado dos veces, así la totalidad del importe presupuestado 5.610 € (1/3 en la certificación NUM010 y las 2/3 restantes en la certificación NUM002 ), y además en el capítulo NUM003 .

Aún cuando la modificación del sistema de electricidad, haya surgido comenzada la obra, y aún cuando algunas partidas de electricidad presupuestadas, hubieran sido realizadas, constando que muchas partidas son comunes, y no constando se hubiera realizado íntegramente el primero, y luego el segundo; en modo alguno esta justificada la abusiva pretensión de la actora de cobrar dos capítulos de electricidad íntegros.

No puede aceptarse la genérica denuncia de la parte recurrente, sin indicar un solo caso concreto, respecto a que el perito no ha respetado los precios pactados en el contrato, cuando la diferencia sustancial procede de la facturación por duplicado de la partida de electricidad, y la inclusión de material no suministrado por la Contratista.

Procede aceptar como precio de la obra la valoración realizada por el perito judicial, y consecuentemente habiendo abonado la dueña de la obra una cantidad superior a la resultante, procede la condena de la Constructora a devolver el exceso cobrado.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante (art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por la actora reconvenida CONTRATAS Y SERVICIOS TORRE DIEZ S.L., contra la Sentencia de fecha 26 de Enero de 2010 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Burgos , imponiendo las costas de este recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.