Sentencia CIVIL Nº 564/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1214/2018 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 19-20

Fax.: 922 34 94 18

Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001214/2018

NIG: 3803842120170010526

Resolución:Sentencia 000564/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000749/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Banco de Santander S.A; Abogado: Noelia Afonso Marrero; Procurador: Luisa Maria Navarro Gonzalez De Rivera

Apelante: Victorino; Abogado: Manuel Torres Mendez; Procurador: Antonio Garcia Cami

SENTENCIA

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz

Doña Pilar Aragón Ramírez

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de junio de 2.020.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 749/2017, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Victorino, representado por el Procurador don Antonio García Camí y dirigido por el Letrado don Manuel Torres Méndez, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora doña Luisa María Navarro González de Rivera y dirigida por la Letrada doña Noelia Afonso Marrero, ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Magistrada-Jueza, doña Ana Delia Hernández Sarmiento, dictó sentencia el día 24 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Don Antonio García Camí en nombre y representación de Don Victorino absolviendo en consecuencia a la entidad demandada Banco de Santander S.A. de las pretensiones contra la misma ejercitadas. Las costas ocasionadas en esta primera instancia serán íntegramente satisfechas por la parte actora.».

Posteriormente, en fecha 12 de septiembre de 2018, se dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «ACUERDO.- Aclarar el encabezamiento de la sentencia de fecha 24/07/2018 en el sentido de hacer constar que el Letrado director de la parte demandante es D. Manuel Torres Méndez.».

TERCERO.- Notificadas debidamente dichas resoluciones, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra la sentencia dictada con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 17 de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la caducidad de la acción de nulidad del denominado ' contrato sobre operaciones financieras' suscrito por las partes el 6 de septiembre de 2.010, el criterio de esta Sección es el que se refleja, entre otras muchas, en las sentencias dictadas en los Rollos de apelación 307/2.016 y 339/2.016, en los que se cita y transcribe la sentencia nº 163/2.016, de 18 de mayo, dictada en el Rollo de apelación 721/2.015, que pasamos a transcribir:

lt;lt; Sobre el ' Swap ligado a la Inflación' , suscrito el 11 de diciembre de 2.007, con vencimiento en 2.015, la parte apelante argumenta, resumidamente, que la referencia al dies a quo debe tomarse desde que se conocieron las liquidaciones negativas, no desde la consumación del contrato, manteniendo que la sentencia de primera instancia confunde los términos ' consumación' y ' agotamiento' del contrato, e invocando una reciente doctrina del Tribunal Supremo, representada por las sentencias de 12 de enero y 7 de julio de 2.015, en las que se vendría a señalar que en contratos como el presente la consumación del negocio jurídico se entenderá producida en el momento de suspensión de las liquidaciones de beneficios o en otro similar que permita la comprensión real de las características y riegos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error, y que en el caso de autos no podría ser otro que el de la recepción de la primera liquidación negativa en diciembre de 2.009.

La cuestión que se plantea ya ha sido resuelta por esta Sala, pudiendo citar al respecto -así lo hace la parte apelada- la sentencia núm.163/2.016, de 18 de mayo de 2.016, dictada en el rollo de apelación 721/2.015, que se refiere a un contrato similar al presente y en la que los argumentos de la entidad apelante son los mismos: ' CUARTO.- 1. Sin embargo, es quizá en la cuestión de la caducidad en la que más insiste la entidad apelante, alegación que funda en la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015, en la que, tras matizar que no puede confundirse la consumación del contrato que menciona el art. 1301 del CC con la perfección del mismo, y señalar que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error, concluye en que ' el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' . Sobre esta base entiende la entidad apelante que si se comenzaron a girar liquidaciones negativas el día 7 de abril de 2009 y si a partir de la tercera liquidación negativa (el 7 de octubre de 2009) se le giró otra por importe a su cargo de 3.021,44 € , señalando el actor que se trataba de ' un incomprensible cargo' , fue entonces cuando se percató sin duda del error en el que habría incurrido, iniciándose, al menos en esta última fecha, el computo del plazo de caducidad de cuatro años que, en consecuencia, ya había transcurrido cuando se presentó la demanda en el año 2015. 2. Sobre la cuestión de la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato por error-vicio del consentimiento ( art. 1301 del CC), esta Sección ha mantenido, en este tipo de contratos (swap o permuta financiera), que el cómputo del plazo para el ejercicio de tales acciones se inicia, en los casos de error y dolo, «desde la consumación del contrato», de manera que el problema radica en lo que debe entenderse por consumación del contrato, sobre cuyo concepto se ha señalado expresivamente en la doctrina que «con la consumación se cierra el ciclo negocial y surge la nueva situación jurídica creada por el contrato», por lo que «con la consumación se produce el cumplimiento de las obligaciones contractuales, lo cual se pone en relación con la eficacia del mismo, aunque no coincide el concepto de eficacia (nacimiento de obligaciones) con el de consumación (cumplimiento de las mismas.». En función de este criterio, «el cómputo de la prescripción se iniciará tras el cumplimiento de las obligaciones asumidas por cada uno de los contratantes? de esta forma, y tratándose en el caso de permutas financieras, en tanto que contratos de tracto sucesivo hay que estar al vencimiento de la operación.», compartido por esta Sección (sentencias de esta Sección de 15 de mayo de 2014 -rollo núm. 76/14- y de 24 de septiembre de 2014 -rollo núm. 281/14-), y teniendo en cuenta que en este caso el vencimiento del contrato (y, por tanto, su consumación), se produjo en el día 9 de julio de 2012, necesariamente habría que concluir que no se ha producido la caducidad alegada, desestimada también en la sentencia apelada. 3. En realidad, la cuestión que se plantea es si la sentencia posterior del Tribunal Supremo ya citada a las de esta Sección mencionadas supone una corrección del criterio seguido por ésta y que habría que modificar para ajustarlo al superior de aquel Tribunal, cuya doctrina en sede casacional cumple la función unificadora o de uniformidad que (junto con la nomofiláctica) es propia del recurso de casación, todo ello en orden a la interpretación del ordenamiento jurídico para garantizar, además, el derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley del art. 14 de la CE. Por otro lado, se podría añadir que el Tribunal Supremo se ha mantenido en el criterio sentado por la sentencia que cita la entidad apelante de 15 de enero de 2015, pues la posterior de 19 de septiembre de 2015 reitera la doctrina iniciada por aquélla. 4. Considera la Sala, sin embargo, que no es de aplicación al presente caso la doctrina de esas sentencias en el sentido que pretende la apelante, pues contemplan dos contratos diferentes (la primera un contrato de seguro de vida unit linked y la segunda una compra de acciones preferentes) al que es objeto del presente caso (swap o permuta de intereses) con el que si bien pueden tener algún aspecto común (el tratarse de productos financieros complejos, en el caso del seguro, y de elevado riesgo al igual que con la compra de acciones), presentan diferencias notables y sustanciales en lo que se refiere a su consumación, que es el concepto básico del que hay que partir para resolver la cuestión aquí planteada. 5. En efecto, en esos otros contratos su cumplimiento puede agotarse en el momento de la perfección (al suscribir el seguro y con la compra de las acciones) de manera que su consumación puede producirse en ese momento, a partir del cual su objeto sufre las oscilaciones de su valor que le son propias, y expresivamente se ha señalado (en relación con la compraventa, de acciones preferentes por ejemplo) que es preciso separar las obligaciones asumidas por comprador y vendedor, de aquellas obligaciones que pueda ser asociadas a la cosa adquirida. Por ello cuando se ha incurrido en error en la prestación del consentimiento en esos otros contratos, lo que viene a hacer el Tribunal Supremo es, para conciliar la regla del art. 1301 del CC con el principio de la actio nata (pues no se puede ejercitar la acción de anulabilidad por error mientras que no se es consciente del mismo), interpretar dicho precepto en consonancia con el significado de la caducidad, para iniciar el cómputo de su plazo no en el momento de la perfección o consumación, sino en el momento en que la acción puede ya ejercitarse. 6. No es ese el caso de autos, en el que propiamente se mantiene la vigencia del contrato hasta el momento de su vencimiento a través de las liquidaciones periódicas que emanan del mismo con el tracto sucesivo previsto, siendo en ese momento en el que se cierra el ' ciclo negocial' , produciéndose entonces la consumación del contrato que marca el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Ello se desprende también de la propia sentencia del Tribunal Supremo citada por la apelante en la que, haciendo referencia a su doctrina anterior, señala que ' la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )». 7. En definitiva y produciéndose en nuestro caso la consumación del contrato en el momento del vencimiento conforme a lo pactado, es entonces cuando debe iniciarse el cómputo del plazo de caducidad al margen de que con anterioridad se hayan producido liquidaciones negativas y el sujeto haya podido ser consciente del error entonces, pues en tal caso es de aplicación la regla específica del inicio de cómputo en el momento de la consumación, sin que haya que acudir a ese otro criterio del Tribunal Supremo establecido para otro tipo de contratos. Procede, por tanto, desestimar también esta alegación del recurso' gt;gt; .

En consecuencia, como señala expresamente la parte apelante, es evidente que la acción de cuatro años para declarar la nulidad del contrato no había caducado cuando se interpuso la demanda, pues la última liquidación (negativa), coincidente con la fecha de finalización del contrato, se giró por la entidad bancaria el 30 de septiembre de 2.013 (documentos números 3 y 4.35 de la demanda), mientras que la demanda se presentó el 29 de septiembre de 2.017, rozando el límite del plazo de caducidad de cuatro años que marca el artículo 1301 del CC para las acciones de nulidad por vicio del consentimiento, pero sin llegar a alcanzarlo ( SSTS de 19-2-18, 18-4-18 y 21-6-18) y de esta AP de 24-10-17, citadas por la apelante.

Por lo demás, examinada la demanda, teniendo en cuenta los hechos expositivos sexto, séptimo y octavo, en relación con los fundamentos jurídicos I.B y I.C de la misma, resulta obvio que aparte de la acción de nulidad por vicio del consentimiento se solicita la nulidad del contrato por su carácter abusivo debido a su falta de transparencia y desequilibrio que provoca en detrimento del consumidor, acción que como se revela de nuestra sentencia nº 9/2.017, de 18 de enero, dictada en el rollo de apelación nº 376/2.016, no está sometida al plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 del Código Civil; y, finalmente, abundar en que dicha sentencia sigue el mismo criterio que la más arriba citada, acerca de que la acción por vicio del consentimiento no habría caducado a tenor de la fecha de consumación del contrato.

SEGUNDO.- Sobre la cuestión de fondo, transcribiremos a continuación, en lo que resulta interesante, la STS número 384/14, de 14 de julio, en la que se sienta doctrina sobre este tipo de productos:

lt;lt; Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 (en lo sucesivo STS nº 840/2013 ), dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente; en ella se examinó el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato. La doctrina fijada en esa sentencia en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya trasposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevaron a cabo las contrataciones objeto de enjuiciamiento (8 de abril de 2009) y determina su desestimación por las razones que se exponen a continuación. QUINTO.- Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento. Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ). Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto. Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C- 604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '. Además, en la STS nº 840/2013 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 del RD 217/20080.A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos: 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. SEXTO.- La aplicación de estos criterios al presente recurso, atendidos los hechos declarados por la sentencia recurrida que han quedado relacionados en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia y que deben permanecer invariables en casación ( SSTS 27 de junio de 2011, recurso nº 145/2008 y 31 de enero de 2012, recurso nº 165/2009 ), determina las siguientes conclusiones: En el caso ahora sometido a enjuiciamiento hubo un servicio de asesoramiento financiero ya que el banco recurrente efectuó un ofrecimiento personalizado del swap a los demandantes, por lo que estaba obligado a efectuar el test de idoneidad tal como se declara en la sentencia recurrida. Lo cierto es que las alegaciones del motivo sobre la confusión de la sentencia acerca del test cuya realización era exigible carecen de fundamento y no resultan idóneas para la casación de la sentencia recurrida, pues se desarrollan en un plano puramente teórico partiendo de una premisa que, siendo correcta -el test de idoneidad es el procedente cuando hay un servicio de asesoramiento de inversión-, perjudica en realidad el interés de la propia recurrente que no hizo el test de idoneidad, ya que lo único que podría justificar la dialéctica del motivo es que la entidad financiera recurrente hubiera hecho ese test de idoneidad y así lo declarara la sentencia recurrida. El criterio de la sentencia recurrida al apreciar error excusable determinante de la nulidad del contrato se ajusta en lo esencial a la citada doctrina de esta Sala que, como ya se ha dicho, partiendo de que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo y directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, permite presumir el error cuando como es el caso la entidad bancaria no realizó, siendo preceptivo, el test de idoneidad. Conviene precisar también que, entre las cuestiones que con carácter previo se plantean en el escrito de interposición del recurso, se solicita a la Sala que fije doctrina sobre la ausencia de exigencia legal de especificas formalidades para la realización del test de conveniencia, pero esta Sala no tiene que pronunciarse en este proceso sobre esa cuestión puesto que las supuestas irregularidades formales del test de conveniencia no forman parte de la razón causal del fallo impugnado ni de la desestimación de este recurso; como tampoco supuestas irregularidades formales del test de idoneidad, pues lo decisivo es el hecho de no haberse realizado el test de idoneidad' . TERCERO.- En tales circunstancias hay que concluir en que la información fue sesgada y, como ya ha señalado esta Sección en otras ocasiones, ello incide en el error sobre la causa (o sobre los motivos causalizados) que, además, guardan cierta relación con el dolo contractual, lo que genera la nulidad de los contratos con base en el motivo alegado. Todo ello se ha mantenido por esta Sección en sentencias anteriores, como, por ejemplo, en la sentencia de 23 de mayo de 2012 dictada en el rollo núm. 28/2.012; en dicha sentencia se señala la existencia de un error excusable fluye de los hechos a aludidos. En efecto, el contrato se concertó a iniciativa del Banco demandado que lo propuso al actor (un consumidor minorista), haciéndole creer que tenía una finalidad de cobertura frente a la fluctuación Euribor, que funcionaría como una especie de seguro ante los incrementos, que le protege de esta eventualidad, pero sin darle una información precisa del riesgo que asumía y sin advertirle de las consecuencias perjudiciales de la bajada del índice referencial de su hipoteca, como a la postre ocurrió. Ciertamente -añade dicha sentencia-, esta actuación puede incluso integrar una maquinación insidiosa precisamente para inducir a contratar al demandado sobre la base de una finalidad contractual que no se corresponde con la real, determinando ello un consentimiento viciado, pero no tanto por el error sino por el dolo. No obstante, hay que señalar al respecto que, si bien uno y otro vicio son diferentes, y perfectamente diferenciables en su concepto y en su significado, el dolo produce de ordinario y como resultado un error, aunque en tal caso éste adquiere relevancia no por sí mismo, sino como consecuencia de la insidia dolosa que es la integrante del defecto que vicia el consentimiento anulatorio del contrato. En cualquier caso, se trata de un error excusable en función de su origen y que además puede guardar relación con la causa del contrato. En realidad, puede hablarse de un error sobre los motivos o finalidad perseguida que, de algún modo, fueron incorporados implícitamente al contrato y han constituido lo que se denomina la causa concreta del contrato (el error sobre la causa). Naturalmente, tiene relevancia el error sobre la finalidad causalizada del contrato, pues en el concepto de la esencialidad del error que se contiene en el art. 1266 del CC tiene cabida el que se proyecta sobre el elemento básico del negocio que principalmente hubiese dado motivo a celebrarlo. Y desde este punto, cuando la finalidad se ha incorporado al contrato, el error sobre la misma, en la medida en que ha dado motivo a celebrarlo, puede tener la consideración de esencial y determinar su anulación como vicio del consentimiento. Es decir, el motivo, pues, se erige en causa del contrato cuando es compartido con tal categoría por las partes quedando incorporado al mismo, aunque ese fin personal no necesite para su ' causalización' de una plasmación concreta en el instrumento (público o privado) suscrito, pues basta con que la otra parte haya conocido y reconocido la importancia que tiene y se le confiere. Sobre esta base y si la función de cobertura o seguro fue la ofrecida y presentada por la entidad bancaria y aceptada en su finalidad por la demandada, sin que el contrato fuera idóneo a tal fin, cabe hablar incluso de un error esencial que afecta a uno de los elementos básicos del contrato -la causa- y que claramente determina su ineficacia gt;gt; .

TERCERO.- Pasado el presente caso por el tamiz de la anterior sentencia, concluimos que se cumplen todos los requisitos para declarar nulo en contrato. En tal sentido, señalamos que: (i) el demandante se trata de un consumidor, cliente minorista, sin que conste experiencia alguna en productos financieros complejos y de riesgo, que acude al Banco a pedir un préstamo hipotecario, con ocasión de lo cual se le ' cuelan' una serie de productos, tales como, seguros de vida y hogar, tarjetas, domiciliaciones y un contrato de operaciones financieras tipo CAP, indicándole que funcionaba como un seguro para protegerlo de la subida de tipos de interés, que no tendría ningún coste para él, salvo que bajaran mucho los tipos, lo que se le dijo que era harto improbable, (ii) el único asesoramiento con que cuenta el demandante es el que le presta la propia entidad bancaria por medio del empleado que gestiona el préstamo hipotecario y que le ofrece el producto, en el que el demandante tiene plena confianza, (iii) no obstante, rechaza el producto que se le ofrece, pero sea que se lo ' cuelan' entre los diferentes contratos y productos que firma, como aduce, sea que le convencen con la información inveraz y sesgada que le dan, firma el contrato, sin que conste probado que haya recibido previamente información adicional alguna relativa a las características y riesgos del producto, a la que figura en el propio contrato, (iv) tampoco consta que se le haya sometido a los obligatorios test de idoneidad y conveniencia, (v) la redacción del contrato es incomprensible para una persona de nivel medio, (vi) las liquidaciones, incluyendo la primera, siempre fueron negativas, y ello es así porque las medias del Euribor en los tres años de vigencia del contrato (30-9-10 a 30-9- 13) fueron de 1,2% en 2.010; 1,5% en 2.011; 1,8% en 2.012 y 0,5% en 2.013, mientras que el CAP se situó para la primera anualidad, 30-9-10 a 30-9-11 en 1,35%; para la segunda anualidad, 30-9-11 a 30-9-12, en 2,50%, y para la tercero, 30-9-12 a 30-9-13, en el 3,25%, por lo tanto, situándose en todo momento el Euribor por debajo del CAP pactado, (vii) teniendo en cuenta que, pese a una insignificante subida inicial de décimas que no tuvo consecuencias para el cliente ya que no alcanzó el CAP, la tendencia general del Euribor siguió siendo a la baja, lo que se acentuó en el último periodo de la vigencia del contrato.

En consecuencia, hay que concluir que, aparte del dolo y/o error causado o inducido por la entidad bancaria al facilitar al cliente información inveraz sobre la necesidad de asegurar riesgos, dado que la tendencia del Euribor era a la baja, lo esencial es que el riesgo asegurado con la suscripción del contrato, dada la relación CAP/Euribor, era, prácticamente, inexistente, por lo que a tenor de la jurisprudencia citada estaríamos ante un contrato descausalizado.

CUARTO.- En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia recurrida y estimar la demanda, condenando a la parte demandada al pago de las costas de primera instancia en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por Victorino, se revoca la sentencia recurrida, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso, y con devolución del depósito que se haya constituido ara recurrir.

Se estima la demanda formulada por Victorino frente a la entidad Banco Santander S.A., con los siguientes pronunciamientos: A) Se declara la nulidad del contrato de operaciones financieras suscrito por las partes el 6 de septiembre de 2.010. B) Se condena a la parte demandada a restituir al actor las cantidades abonadas como consecuencia de los efectos del citado contrato, más los intereses devengados desde el cobro de cada cuota y los legales a partir de esta resolución. C) Se condena a la demandada al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.