Sentencia CIVIL Nº 564/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1084/2017 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/Santiago de Compostela nº 100, 9ª planta, 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0041074

Rollo de apelación nº 1.084/2017

-Materia: Condiciones generales de la contratación, abusividad, cláusula suelo, restitución de prestaciones, clausula de venta extrajudicial de la finca hipotecada.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid

- Autos de origen : Juicio ordinario 281/2014

-Parte Apelante: Dª Milagros Y D. Eutimio

Procurador: D. Fernando Muñoz Ríos

Letrado: D. José Luis Cordero Crespo

-Parte Apelada:CREDIFIMO, S.A.

Procurador: D. Miguel Ángel Montero Reiter

Letrada: Dña. Julia Pedraza Layner

SENTENCIA Nº 564/2019

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Gregorio Plaza González

D. José Manuel De Vicente Bobadilla

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 29 de noviembre de 2019.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 1084/2017, los autos 281/2014, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid, en materia de Derecho de consumo, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- (1).-Por el Juzgado de lo Mercantil número 11 de se dictó con fecha 12 de mayo de 2016, Sentencia cuya parte dispositiva establece:

'Se estima parcialmentela demanda interpuesta por Dª. Milagros y D. Eutimio contra la mercantil CREDIFIMO ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A. y en consecuencia:

* Se declara la nulidad de las cláusulas de limitación a la variabilidad de los tipos de interés inserta en la cláusula tercera bis de los contratos de préstamo hipotecario suscritos entre las partes.

* Se condena a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas desde la fecha de presentación de la demanda.

* Se condena a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la condición relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('clausula suelo'), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la demandante contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizando, mas el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

* Se declara la nulidad de los apartados a, b y h de la cláusula CLAUSULA QUINTA

* Se declara la nulidad CLAUSULA SEPTIMA.- SEGURO COLECTIVO DE VIDA-INVALIDEZ

Sin expresa condena en costas'.

(2).-Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandantes, DÑA, Milagros Y D. Eutimio, se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, habiéndose señalado el día 28 de NOVIEMBRE de 2019 para deliberación y votación del presente recurso de apelación.

(3).-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Contenido de la resolución apelada.

(1).-Por el Juzgado Mercantil Nº 11 de Madrid se dictó Sentencia, en el procedimiento seguido como Juicio Ordinario, a instancia de Milagros Y Eutimio, como parte actora, contra CREDIFIMO SA, parte demandada, en la que se estimó parcialmente la demanda de nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación, se declaró la nulidad de la cláusula limitativa de fluctuación de tipo de interés variable incluida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y se ordenó la devolución de las sumas cobradas desde la presentación de la demanda, así como se declaró la nulidad de las cláusulas sobre contratación de seguro colectivo de vida e invalidez, y de gastos del contrato, y se rechazó la pretensión de declaración de nulidad de la estipulación sobre venta extrajudicial de la finca gravada. Todo ellos sin condena en costas para ninguna de las partes.

(2).-Para ello, y a los efectos relevantes de la segunda instancia, la Sentencia ahora apelada se basa esencialmente en los siguientes fundamentos:

(i).- Se está ante consumidores y ante condiciones generales de la contratación, no negociada individualmente.

(ii).- Sobre la cláusula suelo, no consta que el consumidor recibiese información suficiente y adecuada sobre el alcance de la cláusula en tal contrato, lo que determina su falta de transparencia, pese a su incorporación.

(iii).- Debe imponerse la restitución de las cantidades cobradas con base en dicha cláusula, desde el momento solicitado por la parte, la fecha de su presentación de la demanda.

(iv).- En cuanto a la cláusula por la que autoriza a la entidad de crédito la venta extrajudicial de la finca gravada con hipoteca, se trata de una mera remisión y posibilidad prevista normativamente, a un procedimiento extrajudicial de realización que ya establece las garantías apropiadas para habilitar dentro del mismo el posible control de abusividad de cualquier cláusula, con suspensión del procedimiento notarial.

Objeto del recurso de apelación.

(3).-Apelación. Por Milagros Y Eutimio se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 11 de Madrid, en el que insta la parcial revocación de esta, respecto de los pronunciamientos sobre la restitución de sumas, sobre la desestimación de la nulidad de cláusula de venta extrajudicial de la finca, y sobre las costas, y pide la estimación de los pedimentos de la demanda.

Para ello, el recurso de apelación de se sustenta en los motivos de impugnación que más delante se expondrán.

(4).-Oposición al recurso. Por CREDIFIMO SA se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma.

Motivo primero (procesal): incongruencia omisiva.

Formulación del motivo.

(5).-Señala el recurso deducido por Milagros Y Eutimio que la Sentencia dictada incurre en incongruencia omisiva ya que no estima la totalidad de la condena a restituir que se debería derivar, a su criterio, de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, al haberse recogido en Sentencia que se referirá solo a las sumas percibidas desde la interposición de la demanda, cuando realmente deben ser desde el principio de aplicación de dicha cláusula, como impone el art. 1.303 CC, señala.

Valoración del tribunal.

(6).-Como se aprecia, el recurso de Milagros Y Eutimio vincula la supuesta incongruencia omisiva de la Sentencia con lo que estima es infracción de un precepto sustantivo, el art. 1.303 CC, que a juicio de la parte debería haber amparado la condena restituir todo lo cobrador por CREDIFIMO SA. De hecho, el recurso ni siquiera identifica cuál es el pronunciamiento de los pedidos en la demanda de Milagros Y Eutimio que la Sentencia habría omitido examinar y resolver.

En todo caso, la Sentencia sí ha examinado la solicitud de condena a la devolución de cantidades que dedujo Milagros Y Eutimio en su demanda, y resolvió que esa parte había solicitado únicamente la entrega de sumas percibidas desde la interposición de la demanda, vd. ap. 2.3.2 del FJ 2º de la Sentencia. No es posible siquiera identificar en el recurso a qué se refiere la supuesta incongruencia omisiva imputada, y ni siquiera que se comprenda debidamente el significado de esta institución para la finalidad que se invoca en el recurso. No puede estimarse el motivo.

Motivo segundo: infracción del art. 1.303 CC .

Presentación del motivo.

(7).-Indica el recurso de Milagros Y Eutimio que la Sentencia apelada infringe el art. 1.303 CC, al haber limitado la devolución de cantidades que procediese de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, tan solo a las sumas devengadas desde la interposición de la demanda, cuando realmente procedía, señala, la devolución de la totalidad de las sumas cobradas por aplicación de la misma, de acuerdo incluso con lo solicitado en la Audiencia Previa al juicio.

Valoración del tribunal.

(8).-Debe recordarse que la Sentencia apelada, con independencia de lo que estimase sobre el alcance restitutivo de la nulidad de la cláusula suelo, concedió ese alcance limitado de la condena a restituir, de sumas cobradas desde la fecha de la interposición de la demanda, porque así había sido instado en la demanda de Milagros Y Eutimio.

En efecto, en la demanda de esa parte actora se solicita que ' se condene a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la tramitación del procedimiento; a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria', ap. 5 del Suplico [f. 19 y 20 de los autos]. En los FFJJ de dicha demanda se explica el alcance de lo pedido, exactamente en la misma línea que lo expuesto, al indicar que '4.b) De la devolución de cantidades. Hasta el momento de interposición de la demanda, la cláusula impugnada no ha entrado en juego, pero la evolución de los tipos de interés, revelan un elevado porcentaje de que lo haga de manera inminente. Por ello, se solicita que, como efecto derivado de la nulidad peticionada, se condene a la entidad bancaria a devolver a mi cliente las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la tramitación del procedimiento, a determinar durante la ejecución de sentencia, sobre las bases en cumplimiento de lo pautado por el art. 219 LEC (...)' [f. 15 de los autos].

Lo acontecido en el acto de Audiencia Previa no altera nada de lo indicado. En dicha Audiencia, se suscita por la Juez a quouna cuestión sobre el estado de la jurisprudencia respecto a la cuestión de la nulidad de la cláusula y la restitución de sumas, y que sobre ello pudiera existir un allanamiento parcial de la parte demandada, a lo que el abogado director de Milagros Y Eutimio se niega y pide seguir el proceso, y se remite al tratamiento de la jurisprudencia sobre la restitución de sumas, pero sin alterar ni modificar en nada el Suplico, ya que ello hubiera dado lugar a una mutatio libelliproscrita en el art. 412.1 LEC, y, en todo caso, debería haberse intentado formalmente para dar lugar a oír a la parte contraria sobre ello, art. 426.3 LEC, lo que nunca ocurrió [vd. min. 04:06' y ss. del soporte de grabación audiovisual del acta de Audiencia Previa].

(9).-Por tanto, la cuestión no estriba en si procede o no la restitución íntegra de cantidades, como indica el art. 1.303 CC, y se dispone por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, sino cuál fue el alcance de lo concretamente peticionado en la demanda de Milagros Y Eutimio. Y la conclusión al respecto es que esta parte autolimitó su derecho de restitución en aquel escrito de demanda, bajo la dirección técnico-jurídica de un profesional del Derecho, como es el abogado.

Por tal razón, delimitado por la propia parte litigante el objeto del procedimiento en ese sentido, no puede ahora ni admitirse una modificación tardía de la pretensión por la parte, una vez cristalizado el objeto procesal, ya que incurriría palmariamente en unamutatio libelli, proscrita en el art. 412.1 LEC, ni concederse por el tribunal en resolución algo distinto o adicional a lo efectivamente solicitado por la parte, ya que determinaría caer en incongruencia procesal ultrapetita, prohibida en el art. 218.1 LEC.

Nada de ello resulta alterado por la circunstancia de que se esté en un supuesto de Derecho de consumo, en relación con el propio consumidor. Como recuerda la doctrina (vd. Cámara Lapuente, Indret, 2017), la STJUE de 21 de diciembre de 2016señala que ' ya ha reconocido que la proteccioŽn del consumidor no es absoluta', y menciona dos liŽmites: (i).- la subsistencia de las normas procesales internas sobre cosa juzgada, y otras instituciones procesales reguladas por los ordenamientos nacionales internos (§ 68); y (ii).- la fijacioŽn de plazos razonables para recurrir, en intereŽs de la seguridad juriŽdica (§ 69). Reflejo de tales límites es también, por ejemplo, la excepción al control judicial de oficio sentada por la STJUE 4 de junio de 2009 (a. Pannon ), respecto a la posibilidad admisible de que el consumidor pueda oponerse a que el juez declare el carácter abusivo de la claŽusula cuando, informado por el oŽrgano judicial, cuando asiŽ lo manifiesta aqueŽl, lo que revela la conservación del principio dispositivo propia del proceso civil también en esta materia.

Es decir, los principios esenciales del Derecho procesal, competencia regulativa exclusiva de la legislación nacional, deben ser aplicados estrictamente, siempre y cuando no dificulten el efecto útil de la normativa comunitaria en materia de protección de consumidores. Esta última normativa queda salvaguardada por la concesión de la posibilidad de reaccionar judicialmente frente a pactos abusivos, y por la habilitación del control judicial de oficio frente a los mismos. Pero una vez dispensada dicha posibilidad en modo suficiente por la normativa procesal nacional, aquella tutela comunitaria no alcanza ya a romper los principios del ordenamiento jurídico procesal respecto de reglas esenciales como el de congruencia, art. 218.1 LEC, o de disposición de parte sobre el objeto del proceso, art. 19.1 LEC.

En tales casos, cuando el propio consumidor, consciente y prevenido de la posible fuente de nulidad de la cláusula en cuestión, y de las consecuencias que derivarían de la declaración de esa nulidad, decide voluntariamente arbitrar en la forma que mejor decida sus intereses, disponiendo de los mismos, sea a través de la estructuración o acotación de sus pretensiones procesales, delimitativas del objeto del proceso, sea por medio acuerdos contra la contraparte, ha de sujetarse a lo que resulte de dichos actos de disposición conforme a las normas procesales nacionales. De hecho, en tal sentido señala la STJUE de 14 de abril de 2016 (a. Caixabank, C-381/14 y C-385/14 ), que ' No obstante, en caso de que el juez nacional aprecie que una cláusula es abusiva, el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35)'.

Motivo tercero: vulneración del art. 1.258 CC por falta de anulación del pacto sobre realización extrajudicial de la finca hipotecada.

Exposición del motivo.

(10).-Ataca el recurso de Milagros Y Eutimio la decisión de la Sentencia apelada de no declarar la nulidad de la estipulación por la que se autoriza a la entidad prestamista a la venta extrajudicial de la finca gravada con hipoteca, como forma de realización de esta garantía.

Entiende el escrito de apelación que con ello se restringen los derechos del consumidor al acceso a un proceso de ejecución controlado por un juez, ya que el notario no puede acordar de oficio la nulidad de ninguna cláusula, ni se permite al consumidor alegar la nulidad de cláusula alguna.

Valoración del tribunal.

(11).-De entrada, no es posible llegar a averiguar cómo entiende el recurso de Milagros Y Eutimio que se infringe el art. 1.258 CC, sobre el consentimiento contractual, con la cláusula alegada, ni que tiene que ver esa norma con los razonamientos luego aducidos. Por lo demás, ha de recodarse que la demanda de Milagros Y Eutimio pidió la nulidad de esta cláusula, pero en el cuerpo de su escrito de demanda sólo se razonaba sobre la falta de transparencia de la cláusula suelo, lo cual comprometía ya de por sí la prosperabilidad de la pretensión.

La cláusula 11ª del préstamo con garantía hipotecaria dispone que ' para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada, se pacta que CREDIFIMO podrá proceder a la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al art. 1.858 del Código civil y 129 de la Ley Hipotecaria . La venta extrajudicial se realizará por medio de Notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario'. Las concretas y precisas razones por las que el recurso de Milagros Y Eutimio imputa la abusividad de esta cláusula son las expuestas antes. Al respecto de este tipo de clausula de autorización de venta extrajudicial de la finca hipotecada, señala la STS nº 483/2016, de 14 de julio , FJ 3º.2, que:

' Como veremos a continuación, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia la Unión Europea, una cláusula que permita al profesional que contrata con el consumidor acudir a la ejecución extrajudicial no es en sí misma abusiva. Así, la STJUE de 10 de septiembre de 2014 (asunto C-34/13 , Ku?ionová), entiende:

'las disposiciones de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional como la discutida en el litigio principal, que permite el cobro de un crédito, basado en cláusulas contractuales posiblemente abusivas, mediante la ejecución extrajudicial de una garantía que grava un bien inmueble ofrecido en garantía por el consumidor, siempre que esa normativa no haga imposible o excesivamente difícil en la práctica la salvaguardia de los derechos que dicha Directiva atribuye al consumidor, lo que corresponde verificar al tribunal remitente'.

3.El Tribunal de Justicia, en su Sentencia de 10 de septiembre de 2014 (asunto C-34/13 , Ku?ionová), parte de que la consideración, reiterada por la de 25 de junio de 2015 (asunto C-32/2014, Sugár), de que 'a falta de armonización en el Derecho de la Unión de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer esas reglas en virtud del principio de autonomía procesal, a condición, sin embargo, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)'.

Y en relación con el principio de efectividad, la STJUE de 25 de junio de 2015 (asunto C-32/2014 , Sugár), entiende que:

'(...) cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento (véase, en particular, la sentencia Pohotovos , C-470/12 , EU:C:2014:101 , apartado 51 y jurisprudencia citada).

'Así pues, procede determinar si, en una situación como la del litigio principal, las disposiciones nacionales de que se trata, analizadas en su contexto y teniendo en cuenta el conjunto de vías de impugnación y recursos existentes, garantizan que existen medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y que tales cláusulas no vinculen a éstos, tal y como prevén los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/143 '.

Sobre estos medios, y respecto de la objeción planteada de que un sistema de ejecución notarial impide el control judicial de oficio, las SSTJUE de 10 de septiembre de 2014 (asunto C-34/13 , Ku?ionová) y de 25 de junio de 2015 (asunto C- 32/2014, Sugár) primero advierten que 'aunque la Directiva 93/13 exige en los litigios entre un profesional y un consumidor una intervención positiva, ajena a las partes del contrato, del juez nacional que conoce de ellos ( sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 39 y jurisprudencia citada, y Pohotovos , C-470/12 , EU:C:2014:101 , apartado 40 y jurisprudencia citada), el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta suplir íntegramente la total pasividad del consumidor'. Y luego, la STJUE de 25 de junio de 2015 (asunto C-32/2014 , Sugár) concluye que 'no puede considerarse opuesto en sí mismo al principio de efectividad el hecho de que el consumidor sólo pueda invocar la protección de las disposiciones legales en materia de cláusulas abusivas si ejercita una acción judicial. De hecho, la tutela judicial efectiva que garantiza la Directiva 93/13 se basa en la premisa de que los tribunales nacionales conozcan previamente del asunto a instancia de una de las partes del contrato'.

En el caso que motivó la cuestión prejudicial resuelta por la STJUE de 10 de septiembre de 2014 (asunto C-34/13 , Ku?ionová), el Tribunal de Justicia entendió suficiente que la normativa aplicable previera que la venta extrajudicial podía ser impugnada en el plazo de 30 días a partir de la notificación de la ejecución de la garantía y, además, que cabía ejercitar la acción de nulidad de la subasta en el plazo de tres meses desde la adjudicación.

4.En nuestro caso, la cláusula cuestionada, la estipulación 11ª (transcrita en el fundamento jurídico primero), contiene un pacto por el que de forma expresa las partes acuerdan la posibilidad de que, en vez del procedimiento de ejecución judicial, el acreedor hipotecario pueda acudir para realizar el bien, en caso de vencimiento anticipado, al procedimiento de ejecución o venta extrajudicial previsto en el art. 129 LH y los correspondientes preceptos del Reglamento Hipotecario (art. 234 y ss .).

La regulación contenida en el art. 129 LH ha variado de cuando se firmó el contrato de préstamo hipotecario (31 de enero de 2005), en que se incluyó la reseñada estipulación 11ª, y se instó la ejecución extrajudicial (8 de mayo de 2012), al momento presente.

En su originaria redacción, el precepto no contenía ningún previsión sobre la posibilidad de impugnación del procedimiento de ejecución y su paralización basado en la existencia de cláusulas abusivas. El tenor literal del art. 129 LH era el siguiente:

'La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su capítulo V. Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil , para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecaria'

Las normas del Reglamento Hipotecario, contenidas en los arts. 234 y siguientes , no preveían tampoco la oposición por razón del carácter abusivo de las cláusulas que incidieran en la ejecución.

Por contraste, en su redacción actual (tras las modificaciones introducidas por Ley 1/2013, de 14 de mayo, y la Ley 19/2015, de 13 de julio), el art. 129 LH dota al consumidor de facultades para poder hacer valer ante los tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas, con suspensión automática del procedimiento de ejecución:

'1. La acción hipotecaria podrá ejercitarse:

a) Directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V.

b) O mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme alartículo 1.858 del Código Civil , siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada.

'2. La venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes:

a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

b) La estipulación en virtud de la cual los otorgantes pacten la sujeción al procedimiento de venta extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura y deberá señalar expresamente el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la venta extrajudicial el inmueble es vivienda habitual si así se hubiera hecho constar en la escritura de constitución.

c) La venta extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de demora liquidados de conformidad con lo previsto en el título y con las limitaciones señaladas en el artículo 114.

En el caso de que la cantidad prestada esté inicialmente determinada pero el contrato de préstamo garantizado prevea el reembolso progresivo del capital, a la solicitud de venta extrajudicial deberá acompañarse un documento en el que consten las amortizaciones realizadas y sus fechas, y el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en la escritura de constitución de hipoteca.

En cualquier caso en que se hubieran pactado intereses variables, a la solicitud de venta extrajudicial, se deberá acompañar el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en la escritura de constitución de hipoteca.

d) La venta se realizará mediante una sola subasta, de carácter electrónico, que tendrá lugar en el portal de subastas que a tal efecto dispondrá la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Los tipos en la subasta y sus condiciones serán, en todo caso, los determinados por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

e) En el Reglamento Hipotecario se determinará la forma y personas a las que deban realizarse las notificaciones, el procedimiento de subasta, las cantidades a consignar para tomar parte en la misma, causas de suspensión, la adjudicación y sus efectos sobre los titulares de derechos o cargas posteriores así como las personas que hayan de otorgar la escritura de venta y sus formas de representación.

f) Cuando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento de deudor, acreedor y en su caso, avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.

En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo establecido en el artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales.

La cuestión sobre dicho carácter abusivo se sustanciará por los trámites y con los efectos previstos para la causa de oposición regulada en el apartado 4 del artículo 695.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil .

Una vez sustanciada la cuestión, y siempre que no se trate de una cláusula abusiva que constituya el fundamento de la ejecución, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor.

g) Una vez concluido el procedimiento, el Notario expedirá certificación acreditativa del precio del remate y de la deuda pendiente por todos los conceptos, con distinción de la correspondiente a principal, a intereses remuneratorios, a intereses de demora y a costas, todo ello con aplicación de las reglas de imputación contenidas en el artículo 654.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cualquier controversia sobre las cantidades pendientes determinadas por el Notario será dilucidada por las partes en juicio verbal.

h) La Ley de Enjuiciamiento Civil tendrá carácter supletorio en todo aquello que no se regule en la Ley y en el Reglamento Hipotecario, y en todo caso será de aplicación lo dispuesto en el artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

De este modo, aunque el art. 129 LH , al regular la ejecución notarial de la hipoteca, en su redacción actual dota de facultades al consumidor para poder hacer valer ante los tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas, con suspensión automática del procedimiento de ejecución, en la versión vigente en el momento en que se firmó el contrato y en que se ejecutó la garantía, carecía de una previsión específica en tal sentido.

Como, por otra parte, tampoco existían estas medidas en la ejecución judicial antes de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, lo que motivó que la STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 , Aziz) concluyera:

'la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final'.

Esta sentencia provocó que los tribunales de instancia, mientras no se modificara la normativa procesal para regular el procedimiento, aplicaran no sólo el control de oficio sino también que permitieran la oposición a la ejecución hipotecaria por el carácter abusivo de algunas de las cláusulas que tuviera incidencia en dicha ejecución o la adopción de medidas cautelares en el procedimiento declarativo en el que se interesara la nulidad de la cláusula. Esta situación de interpretación judicial de la norma procesal de conformidad con las exigencias de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas se regularizó, legislativamente hablando, con la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

5.Conviene advertir que el eventual carácter abusivo de la cláusula que permitía acudir al procedimiento de venta extrajudicial del art. 129 LH , dependía del contenido de la regulación de esta norma. Bajo la aplicación de la regulación originaria, no se preveía el control de las cláusulas abusivas, mientras que tras las reformas introducidas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y sobre todo la Ley 19/2015, de 13 de julio, sí.En las ejecuciones anteriores, el juicio valorativo que el Tribunal de Justicia encomienda a los tribunales nacionales sobre, en la concreta situación enjuiciada, en qué medida sería prácticamente imposible o excesivamente difícil aplicar la protección conferida por la Directiva 93/13 [ STJUE de 10 de septiembre de 2014 (asunto C- 34/13 , Ku?ionová)], debería realizarse en atención a las insuficientes posibilidades de control de la abusividad de las cláusulas que preveía en ese momento el art. 129 LH , y por ello sería negativo. Mientras que en las ejecuciones abiertas bajo el régimen actual, aunque provinieran de la misma cláusula, la valoración debería realizarse conforme a las posibilidades de control de las cláusulas abusivas que ahora se prevén en el propio art. 129 LH .

Lo anterior resalta que estamos ante una acción individual en la que se pretende la declaración de nulidad de una cláusula en la que se conviene la posibilidad de acudir a la venta extrajudicial, y que el juicio de abusividad es concreto y debe realizarse conforme a las circunstancias del caso.

(...) Pero pendiente el procedimiento de ejecución, el interés en pedir la nulidad de esta cláusula sólo se justifica porque vaya a impedir o haya impedido impugnar y, en su caso, suspender la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas que no sean sólo la que permite la venta extrajudicial. Esto es, podría pedirse la nulidad de la estipulación 11ª justificando la concreta merma de protección frente a cláusulas abusivas que le ocasionaba aquel cauce de ejecución extrajudicial, pero siempre mediante la indicación de la nulidad de las cláusulas que quería hacer valer' (énfasis, por subrayado, añadido).

Por parte de Milagros Y Eutimio se ejercita en el presente proceso una acción individual para el control de aquella cláusula, dentro de un procedimiento declarativo instado al efecto, sin vinculación por tanto con realización extrajudicial existente alguna que derive de la aplicación de la cláusula. Al no poder predicarse de un modo general y ex antela abusividad de ese tipo de pacto, sino que debe ponerse el mismo en relación con las previsiones normativas para el desarrollo de la venta notarial, previsiones donde en la actualidad sí aparece contemplada la tutela del consumidor, no es posible alcanzar conclusión alguna sobre la abusividad denunciada en la demanda de Milagros Y Eutimio. Dada dicha circunstancia, la de ejercicio preventivo de la acción individual de abusividad, tampoco era posible predicar aquella abusividad ni siquiera con anterioridad al inicio del proceso, toda vez que en ningún momento se vio sometida a procedimiento notarial de venta concreto alguno.

Por otra parte, el expurgo de otras potenciales cláusulas abusivas a las que se refiere aquella STS nº 483/2016, de 14 de julio , ya se ha producido a instancia del consumidor en el presente procedimiento declarativo.

Motivo cuarto: costas de la primera instancia.

Exposición del motivo.

(12).-Indica el recurso que la Sentencia debería haber aplicado el art. 394 LEC, para imponer las costas a la parte demandada, sin más adenda argumental.

Valoración del tribunal.

(13).-Cabe suponer que lo que pretende decir el recurso de Milagros Y Eutimio es que, como resultado esperado de este recurso de apelación, debería resultar una estimación íntegra de su demanda, ello tendría que conducir a la imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada, art. 394.1 LEC. Simplemente, como se observa de lo expuesto antes, no es así, y la estimación de la demanda continúa siendo parcial, por lo que la regla ha de ser la del art. 394.2 LEC, correctamente aplicada.

Costas procesales de la segunda instancia.

(14).-Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por Milagros Y Eutimio, debe imponerse a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el recurso de apelación formulada por Milagros Y Eutimio contra la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2016, del Juzgado Mercantil Nº 11 de Madrid, recaída en el procedimiento seguido como Juicio Ordinario bajo el nº 281/2014 de ese Juzgado, cuyos pronunciamientos se confirman.

II.-Imponemos a Milagros Y Eutimio el pago de las costas procesales de la segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.-Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del presente recurso.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.