Sentencia Civil Nº 564/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 1/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000564/2012

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez (Ponente)

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 12 de diciembre de 2012.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000001/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Torrelavega.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Mario , representado por el Procurador Sr/a. VIRGINIA PARDO DEL OLMO SAIZ, y defendido por el Letrado Sr/a. RAMÓN FIDEL ANAYA BAZ; y parte apelada Eulalia , representado por el Procurador Sr/a. LEOPOLDO PÉREZ DEL OLMO, y asistido del Letrado Sr/a. MIGUEL MILLAN PILA.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Torrelavega, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DEBO ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Leopoldo Pérez del Olmo en nombre y representación de Dña. Eulalia , por lo que

CONDENOa D. Mario , al pago de la cantidad de ocho mil novecientos veinticuatro euros con ochenta y nueve céntimos (8.924,89 €), más los intereses correspondientes, que son los del interés legal del dinero desde la interposición de la demanda hasta su efectivo pago.

Sin expresa condena en costas cada parte asumirá las suyas propias y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Se estima en parte la demanda. Se alza la parte demandada.

Primer motivo. Falta de legitimación de la viuda. Motivo contrario a la razón, a la Ley y la Jurisprudencia. Si el derecho del cónyuge supérstite es proporcional (cuota) al montante del caudal relicto, la razón nos dice que la viuda en nuestro causa tiene acción para tratar que el caudal sea lo más cuantioso posible. Por tanto qué duda cabe que aquélla tiene interés legítimo en impetrar la tutela judicial, con lo que choca con la razón, con la Ley ( art 807 , 814 y 855CC ) y con la Jurisprudencia (por todas, STS de 17 de noviembre de 1977 , y más recientemente de 24 de febrero de 2006 ) negar la legitimación activa para este heredero, si se quiere atípico o sui genéris, al no ser llamado a la universalidad de la herencia, pero, a fin de cuentas, legitimado.

Por último dice actuar en beneficio de la Comunidad hereditaria (f 3); por lo que constituyó correctamente la parte activa del procedimiento. Mientras que la documentación aportada es suficiente para, prima facie, dar sustento a la cualidad en que demanda.

El último argumento es que es el albacea el legitimado. Básicamente las facultades del albacea, según el CC y la voluntad del testador, es ejecutar la voluntad de éste, defendiendo la validez y eficacia del testamento. En nuestro caso ni se trata de ello ni de realizar las operaciones particiones, entrega de legados, etc; sino de reclamar judicialmente un supuesto crédito integrante de la herencia, para el que siempre están letigitimados los herederos que aceptaron la herencia expresa o tácitamente (en este caso realizando un acto jurídico propio del heredero -demandar-. Por otra parte la demandada no está legitimada más allá que para constatar que quien demanda es una heredera, que lo hace en beneficio de la comunidad hereditaria, y, lógicamente, el fallecimiento del de cuius. Todo esto ha sido acreditado. Inmiscuirse en la cuestión relativa al albacea, si ha aceptado o no, o si ha sido necesaria su intervención o no (pues el testador releva al albacea si los interesados se hacen cargo de las operaciones particiones por sí mismos) o si ha pasado el año, o si se ha prorrogado o no, entendemos que son cuestiones ajenas e inútiles a los efectos de este pleito.

SEGUNDO. Segundo motivo. Falta de letigitimación pasiva del Sr. Mario . La sentencia no yerra. En efecto, son partes y quedan obligadas quienes se comprometieron en el encargo; por lo que resulta indiferente e intranscente el argumento básico de la recurrente, que no está legitimado por no ser ni dueño ni promotor ni la obra se hizo en su beneficio. Y fue el Sr. Mario quien firmó el encargo. La sociedad ni fue parte ni podía serlo; pues frente a terceros no nació a la vida jurídica sino con posterioridad al encargo. Pudiera por otra vía; pero que ni se alega ni se prueba. Nos referimos a las posibilidades de novación subjetiva o subrogación, por lo que, sin más, rechazamos el motivo.

Por tanto tan extensa argumentación de la recurrente no pone de manifiesto error del Juzgado.

Tercer motivo. Precio.Sí fue pactado, sostiene la recurrente el importe de los honorarios. No se equivoca tampoco el Juzgado. El precio es un elemento esencial; ha de fijarse en el contrato, y su falta de constatación escrita perjudica al profesional, hoy fallecido.

Pero como es sabido sigue manteniéndose una doctrina jurisprudencial en estos casos, lejos de perjudicar al profesional, se recurre al Colegio propio, y, a la vista de su informe, el Tribunal tiene por fijados unos honorarios, manteniendo dicha Jurisprudencia que en tales casos el cliente presta su consentimiento ex ante a los honorarios que se le presenten ex post. Tenemos, pues, que acatar dicha doctrina, y concluir que- , como evidentemente la prueba de la fijación del precio no puede venir constituida ni por la postura del demandado, ni por la de su socio manifestadas en el interrogatorio del juicio, la cantidad establecida en la sentencia en la medida que sigue el criterio de la Jurisprudencia es ajustada a Derecho.

Semejantes razonamientos en relación con la afirmación de que se pagó la obligación. Una vez más retrotrayéndonos al túnel de los tiempos(y así decimos porque Códigos españoles- mercantil y civil- del siglo XlX establecían que la prueba por testigos no es eficaz para acreditar contratos mercantiles a partir de una determinada cuantía, como que los jueces cuidaran de no decidir un pleito por la mera coincidencia de testigos) nos hallamos con contratos relativos a la construcción en los que no consta el precio por escrito, como con pagos que se dicen hechos en metálico sin base documental alguna. Esa orfandad probatoria no puede ser suplida por suposiciones, analogías o conjeturas.

No puede un juez ni esta Sala admitir como prueba de pagos las afirmaciones de partes y testigos. Y, por tanto, desestimamos el recurso en lo que concierne a la pretensión de que amén de los pagos que sí constan documentados se hicieron otros hasta pagar la totalidad

TERCERO.- Por cuanto antecede, el recurso debe ser íntegramente desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( art.397 LEC .).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. Mario contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº6 DE TORRELAVEGA, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.