Sentencia CIVIL Nº 563/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 493/2016 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
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FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148220872
Recurso de apelación 493/2016 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1105/2014
Parte recurrente/Solicitante: ASEFA
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a: Ignacio Sánchez Meya
Parte recurrida: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a: Ana Mª Boldu Mayor
Abogado/a: Roberto Valls De Gispert
SENTENCIA Nº 563/2018
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Don Antonio J. Martínez Cendán
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 10 de octubre de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.105/14 sobre reclamación de
cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Barcelona por demanda de ZÚRICH
INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora sra. Boldú y defendida por el
Abogado sr. Valls, contra ASEFA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por
el procurador sr. Feixó y asistida por el Letrado sr. Sánchez, y que penden ante este tribunal por virtud del
recurso interpuesto por la interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 23 de marzo
de 2.016 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.105/14 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 23 de marzo de 2.016 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimo la demanda deducida por ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL ESPAÑA contra ASEFA y condeno a la demandada a pagar a la parte actora la suma de 106.389,84 euros, más los intereses del anticipo desde la fecha de pago (7 de junio de 2013) y hasta fecha de la presente sentencia y con aplicación luego de los intereses legales del artículo 576 de la Lec . En cuanto a las costas causadas se imponen a la parte demandada.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la aseguradora condenada interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. Seguidamente las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, se descartó la necesidad de celebración de vista y el día 3 de octubre de 2.018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR ASEFA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS CONTRA LA SENTENCIA DE 23 DE MARZO DE 2.016 .

I.- Planteamiento general.

La Sentencia de primer grado estima en su integridad la demanda interpuesta por la aseguradora de responsabilidad civil de CONSTRUCCIONES RUBAU, S.A. (ZÚRICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, en adelante también simplemente ZÚRICH) frente a la aseguradora de ese mismo ramo de EMCOFA, S.A.U. (ASEFA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en adelante también simplemente ASEFA) por considerar concurrentes los elementos constitutivos de la acción de reembolso ejercitada (arts. 1.145 CCivil y 76 LCSeg.) a la vista de la siguiente secuencia de hechos, incontrovertida entre las partes (8m.:39s. a 9m.:20s. del acta de la audiencia previa): 1º.- en la Sentencia de 3/4/13 recaída en el juicio ordinario 728/12 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Barcelona las integrantes de la 'UTE ARTERIA SANT CELONI' - CONSTRUCCIONES RUBAU, S.A. y EMCOFA, S.A.U.- fueron condenadas a pagar en forma solidaria a GAS NATURAL, S.A. la suma de 256.739,68€. Esta cantidad comprendía: a) la indemnización de los daños causados por la referida unión temporal de empresas al ejecutar unos trabajos en fecha 11 de enero de 2.010 en una instalación propiedad de dicha compañía situada en el subsuelo del punto kilométrico 45,6 de la carretera C-35 en el término municipal de Llinars del Vallès, b) los intereses devengados y c) las costas del proceso (documento 2 de la demanda) y 2º.- ZÚRICH, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, hizo frente en exclusiva a la condena impuesta a su asegurada (documentos 16 a 21 de la demanda).

II.- Resolución del recurso.

Frente esa resolución se alza ASEFA por medio del presente recurso que articula en 11 alegatos que por razones de orden procesal reconducimos a los tres motivos de apelación, formulados de manera subsidiaria, que seguidamente enunciamos: 1º.- aplicación indebida del art. 222.4 LECivil al considerar que la Sentencia, firme, dictada en el previo juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Barcelona, en cuanto declara la responsabilidad civil de EMCOFA, S.A.U. en el siniestro ocurrido en fecha 11 de enero de 2.010, produce efecto prejudicial sobre el presente litigio (alegaciones 7ª a 9ª del escrito de interposición frente al fundamento jurídico 4º de la Sentencia); 2º.- en caso de ser civilmente responsable EMCOFA, S.A.U., falta de cobertura de la póliza de seguro suscrita con ASEFA por razones objetivas y temporales (alegaciones 1ª a 6ª del escrito de interposición frente al fundamento jurídico 5º, parte, de la Sentencia); 3º.- en caso de efectividad de la referida póliza, error en el cálculo de las sumas repercutibles a ASEFA (alegaciones 10ª y 11ª del escrito de interposición frente al fundamento jurídico 5º, parte, de la Sentencia).

Revisada la causa en cumplimiento de lo ordenado por el art. 456.1 LECivil considera la Sala que el primer motivo de apelación enunciado ha de ser acogido, lo que nos impide entrar en el examen del resto.

Para alcanzar este resultado es obligado dejar constancia del distinto objeto que tiene cada uno de los litigios confrontados, lo que impide concluir que la responsabilidad de EMCOFA declarada en el primero se imponga en este segundo por mor de la eficacia prejudicial o positiva de la cosa juzgada: 1º.- El primer proceso atiende a lo que podríamos denominar la relación externa. Seguido a instancia de la perjudicada por un hecho dañino -la rotura en fecha 11/1/10 de una conducción subterránea de gas de su propiedad-, el juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona tuvo por objeto examinar si las empresas interpeladas en su calidad de integrantes de la UTE ARTERIA SANT CELONI -ésta carece de personalidad jurídica distinta de cada una de sus miembros ( art. 7.2 Ley 18/82)- tenían responsabilidad civil frente a la primera.

Así se decretó por la Sentencia que concluyó ese litigio -omitiendo la participación de GAS NATURAL, S.A. (p.ej. por inexistencia de prisma de hormigón protector)- imponiendo a las dos interpeladas el pago solidario de la correspondiente indemnización ( arts. 1.902 CCivil y 8.e).8 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de Empresas y de las Sociedades de desarrollo industrial regional) sin establecer entre ellas una cuota de participación. Preceptos legales, y jurisprudencia que los interpreta, cuya razón de ser es la vinculación del mayor número posible de patrimonios para lograr el loable objetivo del pronto e íntegro resarcimiento de la víctima de un hecho negligente.

2º.- El presente litigio en cambio se sitúa en una perspectiva distinta, en lo que sería la relación interna entre los deudores solidarios a la que se refiere la propia Sentencia originaria (párrafo 2º al folio 67). Indemnizado el tercero perjudicado por la aseguradora de responsabilidad civil de una de las empresas integrantes de la referida UTE (art. 1.145.I CCivil), pretende aquélla repetir conforme al art. 1.145.II CCivil la cuota de responsabilidad que considera le corresponde a la otra empresa, que cifra en la mitad.

Hay que advertir que esa responsabilidad en la relación interna por parte de EMCOFA, presupuesto ineludible para la eficacia de la acción directa ejercitada conforme al art. 76 LCSeg., ha de ser demostrada por quien reclama conforme al art. 217.2 LECivil sin que por lo dicho -distinta causa petendi- pueda la actora partir de la condena de dicha entidad contenida en la Sentencia dictada en el juicio precedente para presumir su responsabilidad. En esta línea, excluyente de la concurrencia de cosa juzgada entre el proceso originario (relación externa de los deudores solidarios con el perjudicado) y el subsiguiente (relación interna entre los deudores solidarios), se pronuncia reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en supuestos análogos al presente de responsabilidad legal solidaria frente a terceros con ulterior litigio de repetición entre los codeudores solidarios. Son ejemplo de esta constante línea jurisprudencial, salvo alguna excepción aislada, las tres siguientes resoluciones del Alto Tribunal: 1ª.- la Sentencia de 16/7/01 en la que leemos lo siguiente: 'Hay una parte de esa argumentación que no puede ser acogida, porque la jurisprudencia de esta Sala es clara al permitir que los condenados solidariamente en un proceso anterior puedan acudir a otro posterior, en ejercicio de la acción de regreso, distinta de la subrogación, para debatir la distribución entre ellos del contenido de la obligación, desapareciendo entonces la solidaridad para pasar a regir la mancomunidad ( SSTS 12-7-95 y 4-1-99 )'.

2ª.- la de 28/11/2016 según la cual: 'En este sentido, no puede confundirse la responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación frente a los adquirentes de la misma, en donde el promotor, por su condición, tiene una específica responsabilidad solidaria que le hace responder, en todo caso, de los daños ocasionados, aunque no hubiera participado en el proceso constructivo, con el funcionamiento del régimen de la solidaridad en las relaciones internas de los agentes que dan lugar a la acción de regreso del deudor que realizó el pago de la reparación de los daños ocasionados. Ambos planos de responsabilidad no son susceptibles de una asimilación automática, sin distinción o diferenciación alguna. En el presente caso, como señala la sentencia recurrida, esta matización o diferenciación cabe establecerla con arreglo a las siguientes consideraciones.

En primer lugar, el pago que realiza la constructora no comporta una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda ha sido satisfecha, sino un nuevo derecho de repetición o de regreso para reclamar al resto de los codeudores, o agentes intervinientes, la parte que le corresponda con arreglo a su cuota de participación en la producción del daño causado ( sentencias núms. 770/2001, de 16 de julio y 979/2008, de 23 de octubre de 2008 ). En segundo lugar, y al hilo de lo anterior, el deudor solidario que pagó la reparación de los daños, conforme con la sentencia que declaró su responsabilidad, sin fijar cuotas de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tiene el derecho de repetición para que en un ulterior proceso se fijen las respectivas responsabilidades y pueda recuperar lo pagado en exceso por vía de regreso. Sin que este nuevo proceso venga condicionado por la sentencia que fijó, con carácter general, la responsabilidad solidaria. Esto es, que dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, puedan de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades con relación al artículo 1591 del Código Civil . Esta es la doctrina jurisprudencial reiterada que declaró esta Sala precisamente en atención a la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código civil , entre otras, en sus sentencias de 9 de junio de 1989 y 6 de octubre de 1992 . Jurisprudencia que no cabe considerar modificada o alterada, tal y como argumenta la recurrente, por la sentencia de esta Sala núm. 277/2007, de 13 de marzo . Como bien puntualiza la sentencia recurrida, constituye una resolución aislada que no modifica la doctrina jurisprudencial de esta Sala vuelta a reiterar, entre otras, en la sentencia núm. 559/2010, de 21 de septiembre . Por último, y en tercer lugar, en el presente caso tampoco existe eficacia de cosa juzgada material negativa, porque no concurre la identidad entre la causa petendi y el petitum.' 3ª.- por último la Sentencia de 2/2/18 en la que se establece que '1. Es cierto que la sentencia que sirve al pronunciamiento desestimatorio de la demanda -13 de marzo de 2007 - no estima la pretensión de la actora de fijar cuotas de responsabilidad de los codeudores solidarios en forma diferente de la resuelta en la sentencia dictada en el proceso anterior, y también es cierto que se trata de una sentencia aislada contraria a una reiterada jurisprudencia de esta sala (sentencias 770/2001, de 16 de julio de 2001 ; 129/2015, de 6 de marzo ; 249/2016, de 13 de abril , entre otras) en el sentido de que satisfecha la condena impuesta a uno o varios de los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad. De la caracterización de la figura se infiere que su aplicación requiere tanto de la regularidad del pago satisfecho, es decir, que se trate de un pago debido, válido y eficaz, dado que determina la extinción de la obligación, como de la determinación de la participación de cada codeudor en la obligación cumplida ( sentencia 619/2012, de 29 de octubre ).' Sentado lo anterior constatamos que el siniestro originador de la responsabilidad de la unión temporal de empresas frente a GAS NATURAL es exclusivamente imputable a CONSTRUCCIONES RUBAU, S.A. En el reparto interno de labores entre las dos integrantes de la UTE, fue la asegurada de responsabilidad civil de ZÚRICH quien asumió la supervisión de la actuación del conductor de la máquina retroexcavadora causante de la rotura de la instalación gasista, y ello con absoluta independencia respecto de EMCOFA: 1º.- El Juzgado de Primera Instancia nº 13 en su Sentencia de 3/4/13, tras valorar la prueba practicada, y aunque no era preciso para resolver el litigio según lo visto anteriormente, ya observó que la negligencia directa e inmediatamente causante del daño sería imputable a un empleado de CONSTRUCCIONES RUBAU, S.A.: fue esta entidad, a través de su jefe de obras sr. Carlos Antonio , quien indicó al maquinista de la entidad subcontratada el lugar donde debía atacar el suelo para cumplir las órdenes de la dirección facultativa sobre el sistema de contención de las tierras de la arqueta a ejecutar, sin tener en cuenta por error la presencia del gaseoducto (párrafo 1º del folio 59 y párrafo 2º del folio 64).

2º.- Esta conclusión, que tendría un efecto prejudicial en el presente proceso, queda confirmada con la prueba que ha accedido a la presente causa: - el dictamen pericial de la sra. Candida al folio 435 y sus aclaraciones en el juicio originario (7m.:29s. documento 27 de la actora) según las cuales el maquinista causante del daño recibía las órdenes directas de CONSTRUCCIONES RUBAU, S.A. sin que la otra integrante de la UTE hubiera asumido ni esta función ni la de supervisión - correspondía a una tercera empresa-pues según afirmó la perito sra. Celsa , EMCOFA tenía asignadas labores de oficina (17m.:18s.) y - la testifical del referido sr. Carlos Antonio , jefe de la obra al ocurrir el siniestro y perteneciente a CONSTRUCCIONES RUBAU, S.A. (1h.04m:53s. documento 27 de la actora), reconoció de manera reiterada durante su declaración el error cometido en el replanteo de la nueva excavación requerida por la orden de la dirección facultativa (55m.:53s., 59m.:17s., 1h.:00m.:05s. y 1.01m.:23s. documento 27 de la actora) eludiendo por completo que EMCOFA hubiera participado en esta actuación, más allá de su condición jurídica de ser miembro de la UTE, cualidad con trascendencia frente al tercero perjudicado pero no en el ámbito interno de delimitación de responsabilidad entre deudores solidarios en el que nos hallamos.

III.- Conclusión.

Si recapitulamos lo visto hasta ahora procederá adoptar las siguientes decisiones: 1) estimar el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por ASEFA de tal forma que resulta inviable el examen del resto al concluir que EMCOFA, en la relación interna existente con RUBAU, ninguna responsabilidad civil cabe atribuirle en el siniestro y por ende tampoco a su aseguradora; 2) revocar la Sentencia de primer grado y 3) en su lugar se absolverá a la interpelada de la acción directa de regreso frente a ella ejercitada y se impondrá a ZÚRICH el pago de las costas causadas por el seguimiento del proceso durante la primera instancia conforme al art. 394.1 LECivil al descartar que el caso presentara una dudas fácticas o jurídicas calificables de extraordinarias.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso interpuesto por ASEFA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS y la aplicación del artículo 398.2 LECivil justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes.

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito a ASEFA.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3º y 3, 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por ASEFA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la Sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2.016 en los autos de juicio ordinario 1.105/14 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 29 de los de Barcelona y en consecuencia: 1º.- REVOCAMOS y dejamos sin efecto dicha resolución y en su lugar DESESTIMAMOS íntegramente la demanda rectora del proceso interpuesta por ZÚRICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA contra ASEFA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS y consecuentemente: 1.1.- ABSOLVEMOS a la interpelada de la pretensión dineraria frente a ella ejercitada y 1.2.- CONDENAMOS a la actora al pago de las costas causadas por el seguimiento de la demanda en la primera instancia jurisdiccional.

2º.- Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

3º.- El depósito constituido para recurrir será íntegramente restituido a ASEFA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.