Sentencia CIVIL Nº 562/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 2053/2018 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00562/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0000926
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002053 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000409 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO
Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA
Recurrido: Jesús
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
SENTENCIA nº 562/2020
RECURSO APELACION 2053/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a tres de marzo de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 409/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 2053/2018, en los que aparece como parte apelante,
la entidad BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador SALVADOR SUAREZ SARO, asistida por el
Abogado JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA, y como parte apelada, Jesús , representado por la Procuradora
MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, asistido por el Abogado IGNACIO HERNANDO ACERO, siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 1 de Octubre de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª M.ª Aranzazu Garmendia, en nombre y representación de D. Jesús , frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., S.A.: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula 4ª, en lo relativo a la comisión de apertura, contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de noviembre de 2011.

2.- Se condena a la demandada abonar a la parte actora la cantidad de 601,12 euros con los intereses legales devengados desde su pago hasta sentencia y, desde ésta y hasta su efectivo abono, los intereses legales incrementados en dos puntos.

Con imposición de costas a la demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de Marzo de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso por la representación de Banco Santander S.A., frente a la Sentencia que estimó íntegramente la demanda y declaró la nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura, contenida en un contrato de préstamo hipotecario suscrito el 23 de noviembre de 2011 entre la demandante ahora apelada, y Banco Santander S.A.

El recurso sostiene la validez de la cláusula cuarta sobre la comisión de apertura, así como la existencia de un error en la cuantía del litigio, que debe ser tomada como determinada.

Frente al recurso, la parte apelada defiende la corrección de la Sentencia, y solicita tanto la desestimación del recurso como la confirmación de la Sentencia con imposición de costas al apelante.



SEGUNDO.- Se ciñe el recurso a la declaración de nulidad de la cláusula cuarta en lo relativo al establecimiento de una comisión de apertura, así como de una comisión por reclamación de posiciones deudoras. Al hilo de la comisión de apertura, las STS 44, 46, 47, 48 y 49 del Tribunal Supremo, manifiestan que ' la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo ; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo , en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo , el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo , por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo , por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE....

... 6.- Además, no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula. Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo , lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo ; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

A la vista de lo anterior, debe estimarse el recurso, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula cuarta del contrato de préstamo hipotecario hecho entre las partes, respecto el establecimiento de una comisión de apertura. Y en consecuencia, de la condena impuesta al apelante de que restituya la cantidad percibida por tal concepto. Resultando en consecuencia innecesario ahondar en si hubo error en la condena monetaria impuesta, al no tener que abonarse cantidad alguna por este concepto. Lo cual, aboca a la desestimación de la demanda, al resultar lo expuesto el único objeto de la litis.



TERCERO.- Finalmente, se objeta el que la cuantía del litigio ha de ser tenida como determinada, habiéndose impugnado la misma al tiempo de la contestación. Al hilo de esta cuestión, debe recordarse la Sentencia de esta sección de 17 de mayo de 2019 en la que se afirma el que ' cabe admitir primeramente que la fijación de la cuantía por decisión judicial cobra sentido en los casos expresamente contemplados en el art. 255 LEC , ninguno de los cuales concurre en el caso ahora examinado. Pero hemos de añadir también la procedencia de señalar la cuantía de la demanda como elemento determinante para una ulterior y eventual tasación de las costas del proceso, ocurriendo que en el asunto enjuiciado, y según se dirá en el fundamento siguiente, no se hace expresa imposición de ellas, por lo que su fijación deviene innecesaria.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación. Asimismo, estimado el recurso, la demanda resulta desestimada, si bien se entiende conveniente no realizar imposición de las costas de la primera instancia, al concurrir dudas de derecho. Las cuales, se revelan de los diferentes criterios jurisprudenciales existentes sobre el particular, los cuales han tenido lugar durante la tramitación de las presentes actuaciones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco de Santander S.A., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Oviedo en los autos 409/18, se revoca en el sentido de desestimar la demanda, absolviendo a Banco Santander S.A. de las pretensiones formuladas en su contra.

No procede realizar particular imposición de costas ni de la primera instancia ni de la presente alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito dado para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.