Sentencia CIVIL Nº 560/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 440/2017 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOCUARTA
ROLLO Nº 440/2017
Procedente del Juicio Verbal nº 917/2015
Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona
S E N T E N C I A nº 560/18
Magistrado: don Sergio Fernandez Iglesias
Barcelona, 5 de noviembre de 2018
VISTOS, por la Sección Catorce de la Audiencia de Barcelona, constituida por un solo magistrado
en aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J. reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los autos del recurso
de apelación nº 440/17, interpuesto por el procurador Andreu Oliva Baste en nombre y representación de
HOUSES AND FLATS EUROPE, S.L. y LEGALING ESPAÑA, S.L. parte apelante en la litis, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona en autos de juicio verbal (250.2) nº 917/15,
dictándose la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' QUE DESESTIMANT la demanda interposada per la representació processal de LEGALING ESPAÑA, S.L.i HOUSES AND FLATS EUROPE, S.L. CONTRA ORANGE ESPAGNE SAU absolc aquesta darrera de les reclamacions fetes en contra seva amb imposició de les costes a la part demandant.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora-apelante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que formuló oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO. Se señaló para resolución del recurso el día 29 de noviembre de 2018.



CUARTO. En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes Las empresas demandantes, HOUSES AND FLATS EUROPE, S.L. y LEGALING ESPAÑA, S.L., reclamaron 5.544,27 euros en proceso verbal contra la demandada ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por tres conceptos, interrupción del servicio de telecomunicación, daño emergente y lucro cesante.

La demandada se opuso negando la legitimación de Houses and Flats Europe, y que se solicitase la portabilidad el 22 de junio, sino que sería solicitada el 26 de dicho mes, por lo que los perjuicios que se dicen sufridos por no tener línea los días previstos de la reunión informativa de 27 de junio caerían por su peso, no existirían, ni por ende tampoco los daños y perjuicios reclamados; también por error en el cálculo de la indemnización reclamada al amparo del R.D. 899/2009.



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación. Oposición de la empresa actora.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda, imponiendo las costas a la actora, explicando el proceso de portabilidad telefónica, no quedando claro en qué fecha se solicitó esa portabilidad de Orange a Vodafone, operador receptor, no bastando con el testimonio del comercial de Vodafone al respecto, frente a la entidad encargada de gestionar la base de datos de los números portados y la base de las transacciones de portabilidad, Port@net, entidad a la que acudió la demandada en su documento 3, del que consta que la portabilidad de la línea 935308032 se solicitó el 26 de junio de 2015, a las 21.29 h; que el día 30.6.2015, a las 8 h. ya se había hecho la portabilidad, resultando que esa acreditación de la demandada, frente a la carencia probatoria de la actora, significa que, si bien es cierto que la portabilidad se debe realizar en el plazo máximo de 24 horas desde el ingreso de la solicitud, ello sucede siempre que la petición se haga entre las 11 y las 17 horas hábiles en días hábiles, pues las presentadas después, como es nuestro caso, se consideran ingresadas al día siguiente hábil a las 11 horas, por lo que en nuestro caso la petición hecha el 26 a las 21.29 horas no se pudo comenzar a gestionar hasta el sábado 27 a las once, siendo atendida a las 8 de la mañana del martes día 30 de junio de 2015, mediando el domingo festivo, algo totalmente razonable que impide cualquier indemnización.

Como la solicitud se hizo el viernes 26 de junio a las 21.29 horas de la noche, y la reunión en el hotel mencionado en demanda era al día siguiente por la mañana, difícilmente pudo causarse el perjuicio reclamado, pues los días previos a la reunión ni siquiera estaba cursada la petición de portabilidad.

Por otra parte, concluye la sentencia, contratando con Orange Legaling España, SL, y con Vodafone Houses and Flats Europe, esta última hizo constar la portabilidad en el contrato, cuando la misma no estaba ligada contractualmente con Orange; es decir, que quien firmaba la solicitud de portabilidad no estaba contractualmente ligada con Orange, pidiendo entonces la baja a un operador con quien no estaba vinculado contractualmente, suponiendo todo ello una evidente contradicción, pues era Legaling España, a quien se estaba prestando servicio, quien debió cursar dicha petición de portabilidad.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de ambas demandantes, con fundamento en el motivo de error en la valoración de la prueba y otros por los que solicita la revocación de la sentencia apelada y el dictado de nueva sentencia en la que se condenara a la demandada al pago de la cuantía reclamada, o subsidiariamente la que considerase la Sala, estimando íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte apelada.

La sociedad apelada se ha opuesto a dicho recurso por argumentos no reproducidos en aras de brevedad, instando sentencia desestimatoria del recurso y confirmatoria de la dictada en primer grado, pues se refiere a su firmeza, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO. Error en la valoración de la prueba y otros motivos de las entidades apelantes.

Vaya por delante que hago propios los fundamentos de la sentencia apelada, en orden a evitar inútiles reiteraciones.

La pretensión de cuantía del demandante se funda, en síntesis, en lo sucedido en el pasado en relación al contrato de servicios de telefonía firmado por Legaling España, SAU, a tenor de la misma demanda, y solicitando tres conceptos resarcitorios: en primer lugar, una indemnización de 1.529,40 euros por interrupción del servicio de telecomunicación, considerando lo establecido en el R.D. 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprobó la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, publicado en el BOE 131 del sábado 30 de mayo de 2009, en relación al 47.1.f) de la Ley General de Telecomunicaciones, y otra indemnización de daños y perjuicios, desglosada en 965,48 euros en concepto de daño emergente, y 3.049,05 euros de lucro cesante.

De entrada, comenzando por el final de la resolución apelada, la relativa a la excepción perentoria de falta de legitimación activa que, a tenor de jurisprudencia, puede incluso examinarse de oficio por el tribunal, indicar que concurriría dicha excepción respecto de ambas pretensiones acumuladas en demanda, en cuanto como bien continúa diciendo dicha sentencia, y conforme a las alegaciones de la misma demanda y del bloque documental séptimo acompañado a la misma, así al folio 72, difícilmente pudieron reclamar ninguno de los conceptos resarcitorios ninguna de ambas entidades actoras, especialmente House and Flats Europe que no contrató con Orange, conforme al principio de relatividad contractual, ya que ni House and Flats Europe estaba ligado con Orange, a contrario de lo dispuesto en el art. 1.257 CC, en relación a los artículos 1.091 y 1.101 del mismo Código Civil, ni tampoco se manifestó dicha portabilidad por la sí contratante Legaling España, S.L., respecto del número de teléfono tenido por principal por la parte actora, ya expresado, y cabecera de las diez líneas del despacho de la actora, motivo este bastante como para desestimar las pretensiones de indemnización de daños y perjuicios.

Respecto de la fundada en la interrupción del servicio de telecomunicaciones, ya se avanza que también procede la ratificación de la sentencia apelada, al fundarse erróneamente el cálculo de la indemnización posible en otro caso, conforme a la regulación prevista en la materia, abstrayendo la falta de acreditación de que la interrupción del servicio de telecomunicación por cambio de operador pudiere imputarse a la sociedad demandada.

Por lo demás, estimo que no se ha producido ninguna infracción de las reglas de valoración de la prueba en la sentencia apelada, que se produce con total corrección al respecto, en una sentencia suficientemente motivada, cumpliendo lo establecido en el art. 120.3 de la Constitución española.

Las recurrentes se refieren en primer lugar a otro caso, una petición de 130.000 euros por daños y perjuicios por defectos constructivos, para luego insistir en su planteamiento inicial de que Orange no realizaría correctamente la portabilidad de la línea telefónica 935308032 a favor de Vodafone, y que ello causaría que ese teléfono tenido por cabecera de las mercantiles actoras -extremo que también discute fundadamente la sociedad demandada- no estuviera operativo más de una semana.

Ni uno ni otro extremo ha sido acreditado por las actoras, y todavía menos que causara ninguno de los conceptos resarcitorios reclamados por la actora, en la consabida exigencia probatoria que se desprendía de lo previsto en el art. 217.2 LEC en relación a la prueba de tales daños y perjuicios previstos en el art. 1.106 del Código Civil, objeto de abundante jurisprudencia a la que me remito por su reiteración.

Es más, el mismo recurso se contradice cuando dice que el número referido era el principal del despacho de abogados, que giraba comercialmente como Orihuela Abogados, no de la inmobiliaria House and Flats que formaría parte del mismo grupo empresarial, por mucho que antes indique que también era el de referencia de la inmobiliaria, puesto que en demanda solo se postulaba esa clara relevancia principal respecto del despacho de abogados publicado en la web del bufete, y que sería el dado a la Administración de Justicia, procuradores y cualquier colaborador. En definitiva 'medio principal de comunicación del despacho, Orihuela Abogados.', a pesar de las diez líneas telefónicas contratadas por Legaling España con Orange.

Las apelantes insisten en la oferta comercial de Vodafone, realizando una serie de juicios de valor o supuestos de la cuestión, como la gran importancia del servicio de telefonía que se comunicaría a Orange, a la vez que la preparación de una sesión informativa en un hotel para atraer nuevos clientes al pequeño bufete actuante, la posterior comunicación de 22 de junio de 2015, en que Vodafone comunicaría la corrección de la portabilidad de dicho número de cabecera, que se habría publicitado en toda la campaña comercial, y que seguiría manteniendo Orange mientras no se realizase la portabilidad, que no funcionaría.

Esto último, como repone la sociedad apelada, se contradice en el propio flyer aportado por la actora, su documento 6, donde en las dos páginas, a los folios 67 y 68, se da también una página web como de contacto; es más, la confirmación de asistencia a la sesión informativa que debía celebrarse en el Hotel Granados el 27 de junio por la mañana, de 10.30 a 15 horas, se realizaría en primera línea en dicha página web, y solo alternativamente en dicho número de teléfono, y en la página anterior se expusieron dos direcciones de correo electrónico y un par de direcciones de contacto físico, en plaza Cataluña y calle Aribau.

Se afirma también que Orange habría cortado el servicio sin previo aviso y sin ningún motivo, cuando se había acreditado que la portabilidad se había realizado en el tiempo razonable ya mencionado, realizándose la solicitud documentada -documento 3 de la demandada, informe emitido por dicha entidad competente en la materia- el viernes 26 de junio por la noche, teniendo la reunión a la mañana siguiente, de tal manera que no solo se cumplió con el plazo de dicha portabilidad, sino que si hubo alguien interesado en asistir a esa reunión tuvo tiempo sobrado para acudir a la misma, siendo evidente, en cualquier caso, que no se ha demostrado la causación de ningún perjuicio ni potencial ni real de los reclamados en los autos, ni aunque Orange hubiese dado de baja esa concreta línea durante dicho fin de semana.

En definitiva, no se demostró que Orihuela Abogados estuviese incomunicada comercialmente durante más de una semana, en concreto, por el burofax que solo expone una queja o reclamación fechado dicho 26 de junio mismo, documento 9 de las actoras, y, por cierto, solo referida al despacho de abogados, no a la agencia inmobiliaria. Lo mismo respecto del correo electrónico de igual fecha, documento 10.

En consecuencia, basada la demanda en lo acaecido entre los días 22 al 27 de junio de 2015, y no siendo hasta el 26 de junio de 2015 cuando Vodafone solicitó la portabilidad de Orange a Vodafone, resultando, por tanto, que en los días anteriores al 26 de junio el cliente tuvo servicio en la línea fija, la demanda no pudo ser estimada, y ahora el recurso tampoco.

En cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba, las apelantes pasan por alto sin analizar los fundamentos de la sentencia apelada, y, en concreto, la prueba fundamental de la sociedad demandada, o sea el informe técnico emitido por Port@net elaborado por Informática El Corte Inglés, SA, documento 3 de la sociedad demandada, en que se explica el complejo proceso de portabilidad, a pesar de constituir una prueba objetiva del proceso de portabilidad seguido en este caso.

De esa prueba, como consta referido en la sentencia apelada, resulta que la portabilidad de la línea de referencia se realizó correctamente por parte de Orange, además de que la portabilidad no se solicitó de Orange hasta dicho 26 de junio, viernes por la noche.

Por ello las preguntas que se hacen las entidades apelantes incluyen supuesto de la cuestión, y, en cualquier caso, no podrían obtener una respuesta que pudiera basar ninguna de las pretensiones de esas apelantes, siendo cierto que el mero envío del burofax y correo electrónico de documentos 9 de la parte actora acreditarían el corte de Orange que supone la demanda y el recurso.

Tampoco ninguno de los documentos que relacionan dichos apelantes, ni menos la reclamación económica de las apelantes; así, por ejemplo, la octavilla repartida, según refiere la actora, durante la semana del 22 al 27 de junio para la asistencia voluntaria al hotel Granados, en orden a una sesión informativa publicitaria de los servicios de esa parte, por los motivos ya expuestos anteriormente.

No habiéndose acreditado ningún corte de suministro es obvio que tampoco se acreditó, a efectos de nexo causal, ninguno de los perjuicios que se dicen producidos por el supuesto corte protagonizado por Orange durante aquel fin de semana largo. Ni tampoco, a mayor abundamiento, ninguno de los conceptos de indemnización de daños y perjuicios, con el acarreo de facturación y notas de encargo de Legaling España durante un cierto periodo de tiempo, ni el daño emergente ni el lucro cesante.

Sobre todo cuando la sesión publicitaria en el hotel se programó para el sábado 27 de junio de 2015, por lo que, en su caso, si se quisiera usar la línea de referencia -en lugar de la página web señalada en la octavilla o flyer- las confirmaciones de asistencia pudieron realizarse antes de la solicitud de portabilidad protagonizada por Vodafone el día 26 de junio de 2015, viernes, a las 21.29 horas.

Y tampoco se acreditó que nadie acudió a la sesión informativa del 27 de junio de 2015, aparte de no demostrarse ninguna relación causal entre esa inasistencia no acreditada y la interrupción de la línea cuestionada, obrando en la misma octavilla un par de direcciones de correo electrónico para confirmar la asistencia.

En cuanto a la indemnización basada en el art. 47.1.f) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, que establecía, entre otros, el siguiente derecho del usuario final: f) El derecho a la continuidad del servicio, y a obtener una compensación automática por su interrupción, en los supuestos que se determinen mediante real decreto, esta se remitiría entonces a lo dispuesto en el art. 15 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, regulando el derecho a indemnización por la interrupción temporal del servicio telefónico disponible al público, en el sentido siguiente: 1. Cuando, durante un período de facturación, un abonado sufra interrupciones temporales del servicio telefónico disponible al público, el operador deberá indemnizar con una cantidad que será, al menos, igual a la mayor de las dos siguientes: a) El promedio del importe facturado por todos los servicios interrumpidos durante los tres meses anteriores a la interrupción, prorrateado por el tiempo que haya durado la interrupción. En caso de una antigüedad inferior a tres meses, se considerará el importe de la factura media en las mensualidades completas efectuadas o la que se hubiese obtenido en una mensualidad estimada de forma proporcional al período de consumo efectivo realizado.

b) Cinco veces la cuota mensual de abono o equivalente vigente en el momento de la interrupción, prorrateado por el tiempo de duración de ésta.

El operador estará obligado a indemnizar automáticamente al abonado, en la factura correspondiente al período inmediato al considerado cuando la interrupción del servicio suponga el derecho a una indemnización por importe superior a 1 euro. En la factura correspondiente se hará constar la fecha, duración y cálculo de la cuantía de la indemnización que corresponde al abonado.

Es decir, que la facturación a considerar es la propia del servicio de telefonía, la relativa a los servicios interrumpidos, o lo que es lo mismo las emitidas por el operador para el abonado, y, sin embargo, la parte demandante saca el promedio relativo a ese concepto de su propia facturación, de manera errónea e insubsanable, como argumenta la sociedad apelada, abstrayendo que, como añade dicha sociedad, con base en lo dispuesto en el art. 78.3 de la Ley 37/1992, dichas indemnizaciones no podrían comprender como base en esa facturación el IVA devengado en las respectivas facturas, lo que solo se añade a mayor abundamiento, a la vista de que ni se dio supuesto de esa indemnización por interrupción del servicio telefónico prestado por Orange ni se calculó correctamente esa indemnización, en el caso meramente hipotético que fuere dable, pues ambas recurrentes insisten en recurso en sus cálculos erróneos por estar fuera de la previsión legal.

En definitiva, estimo que la valoración de la prueba se ha realizado con plena corrección en la sentencia apelada, por lo que procede desestimar esos motivos del recurso, confirmando al respecto la sentencia apelada.



CUARTO. Improcedencia de la imposición de costas Este último motivo, que aduce fundadas dudas de hecho y de derecho, debe correr la misma suerte que los anteriores, al no manifestarse en primera instancia, en orden a la proscripción de indefensión que establece el art. 24 CE, ni compadecerse con la excepcionalidad de un pronunciamiento que se aparte del principio del vencimiento objetivo establecido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de tal manera que tampoco se observan las serias dudas ni fácticas ni jurídicas referidas en ese precepto, debiendo ser consciente la dirección letrada de ambas demandantes, por otra parte, que la carga de la prueba de sus afirmaciones fácticas le correspondía a ella misma, conforme a lo dispuesto en el art. 217.2 de esa misma LEC, desconociendo el resolvente a qué se refieren las apelantes cuando mencionan que estamos en un procedimiento en que se discutirían cuestiones en ningún caso pacíficos, en un argumento un tanto enrevesado, pues comienza por aducir prueba diabólica, lo que nos remitiría a dudas fácticas, para terminar aduciendo serias dudas de derecho distintas, subrayado y en letra negrita.

Así las cosas, el art. 394 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil parte del criterio esencial de tal imposición con arreglo al criterio tradicional o principio del vencimiento objetivo o victus victoris, de tal manera que solo excepcionalmente se permite que el juzgador excluya esa previsión legal genérica, por su apreciación razonada de que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y, para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Se consagra así el criterio del vencimiento objetivo como el preferente en esa materia de imposición de las costas generadas por el proceso, no en vano esa es la primera previsión del art. 394 LEC, primer apartado, siendo el segundo en orden subsidiario del primero.

Y como concurrió ese vencimiento objetivo de una de las dos partes en liza, se está en el caso de confirmar tal decisión, no concurriendo, además, ninguna duda ni fáctica ni jurídica al respecto en el resolvente, al menos con el necesario carácter de seriedad exigido en el precepto objeto de abundante interpretación jurisprudencial, a pesar de estar en el caso de acumulación objetiva y subjetiva de acciones, de manera que la estimación de alguna de ellas hubiera comportado otra resolución del tribunal.

La posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997, 27 septiembre 1999 y 21 marzo 2000, guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento.

Como razona el alto tribunal, ' resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

Y el fallo que se aparte de la regla general del vencimiento total ha de estar motivado, por apartarse del criterio preferente legal respecto de dicha imposición de costas.

Como refiere el Tribunal Supremo, sentencia de 15 de noviembre de 2005, la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas 'serias' y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica.

Esa facultad del juez, que transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado, con la STS de 14 de septiembre de 2007, es discrecional, aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de ser suficientemente motivada, de manera que para la aplicación de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo consagrado en el art. 394.1 LEC resulta imprescindible que puedan apreciarse motivos que justifiquen, de modo suficiente, el apartamiento de la regla general en dicha materia de las costas procesales, como refiere la sentencia de 9 de julio de 2014 de la Sección Decimoséptima de la Audiencia de Barcelona.

El principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el caso de que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procedía imponer las costas de la primera instancia a la parte demandante, ambas actoras, como se hizo en la sentencia apelada, y, por tanto, desestimar ahora este último motivo de dichas entidades apelantes.



QUINTO. Costas de alzada La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de HOUSES AND FLATS EUROPE, S.L. y LEGALING ESPAÑA, S.L. contra la sentencia de 3 de febrero de 2017 dictada por el magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona, que confirmo íntegramente, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por las recurrentes, al que se dará el destino legal procedente, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.