Sentencia Civil Nº 56/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 698/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 698/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0003824

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000698/2011-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000184/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Gabriela

Procurador/es: M. VICTORIA PEREZ ROS

Letrado/s: MARIA SANCHEZ VARO

Apelado/s: Mº. FISCAL y Guillermo

Procurador/es : ALICIA CARRATALA BAEZA

Letrado/s: LUIS DEL CASTILLO COBA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a nueve de febrero de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000056/2012

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Gabriela , representada por la Procuradora Sra. PEREZ ROS, M. VICTORIA y asistida por la Lda. Sra. SANCHEZ VARO, MARIA, frente a la parte apelada Mº. FISCAL y D. Guillermo , representada por la Procuradora Sra. CARRATALA BAEZA, ALICIA y asistida por el Ldo. Sr. DEL CASTILLO COBA, LUIS, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000184/2011 se dictó en fecha 14-07-11 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por el procuradora Sra. Carratalá Baeza en representación del Sr. Guillermo contra la Sra. Gabriela MODIFICAR LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE 10 DE FEBRERO DE 2006 dictada en autos nº8/06 DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE COLLADO VILLALBA (MADRID)Y LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE 4 DE OCTUBRE DE 2007 DICTADA POR ESTE JUZGADO EN AUTOS Nº 654/07 en el siguiente sentido:

1. El ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sobre los tres hijos menores de la pareja será conjunto por ambos progenitores, si bien Claudio quedará bajo la guarda y custodia de su padre D. Guillermo y Angel y Nicolás se mantendrán bajo la custodia de la madre Sra. Gabriela .

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público, concertado o privado) o actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas ( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes, tratamiento de quimioterapia, etc tanto si entrañan algún gasto como si están cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión(comunión) así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/ o apartarlos de su entorno habitual; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

La guarda y custodia exclusiva ostentada por la madre custodia o padre custodio comporta estar en compañía y al cuidado del menor en la atención diaria e incluye la potestad de tomar decisiones habituales y rutinarias tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio del menor(asistencia a fiestas de cumpleaños, dormir una noche en casa de un amigo, ir al cine etc) siempre y cuando no impliquen una actividad de riesgo(como por ejemplo un deporte de riesgo como el alpinismo) y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio, resolver las cuestiones relativas a la ropa que han de utilizar para vestirse, almuerzo que se prepara para el colegio, comidas en el propio domicilio, asistencia a excursiones previstas durante la jornada escolar etc.

El progenitor que se encuentre en compañía de sus hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijos, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de los menores en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad. Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder de estos últimos sobre la evolución escolar y académica de sus hijos y su estado de salud físico y psíquico. De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación e fiestas o festivales escolares, boletines de notas o calificaciones, sanciones o absentismo escolar. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera de los menores ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica de los menores, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de los menores.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, los menores deberán ser entregados por un progenitor al otro acompañados de su documentación personal (D.N.I./N.I.E. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

Por último es conveniente aclarar que la custodia, ya sea compartida o encomendada a uno de los progenitores, no autoriza en modo alguno a modificar la residencia de los hijos sin tener en cuenta sus intereses, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o sin obtener, en su caso, la autorización judicial correspondiente pues si los padres pueden cambiar libremente de residencia, ello no supone el derecho a modificar sin más la de los hijos cuando puede ser conservada mediante el cambio de custodia.

2. El menor Claudio habrá de someterse a tratamiento psicológico en su centro de salud mental en los términos expuestos en el informe psicosocial realizado, acreditándolo ante este juzgado tanto su iniciación como su seguimiento, tratamiento , incidencias y resultados a través de los pertinentes informes mensuales que habrán de presentarse ante este juzgado. Dicho tratamiento será asumido económicamente por mitad por ambos progenitores en el supuesto de que no se hiciera a cargo del sistema público de seguridad social.

3. Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor

-de la progenitora no custodia Sra. Gabriela con su hijo menor Claudio consistirá en el primer fin de semana de cada mes el menor se trasladará a Alicante, en compañía de su padre o en tren con el servicio de acompañamiento de menores existente desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde, siendo a cargo del Sr. Guillermo los gastos generados por dicho traslado.

- del progenitor no custodio Sr. Guillermo con sus dos hijos menores Angel y Nicolás consistirá en el tercer fin de semana de cada mes, trasladando la madre a los menores a Madrid el viernes por la tarde y reintegrándolos el domingo por la tarde, satisfaciendo los gastos generados por dicho traslado.

- Asimismo, los menores permanecerán la mitad de los periodos vacacionales escolares con cada uno de sus progenitores de la siguiente manera:

Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los menores el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

- Durante las vacaciones de Navidad el período vacacional se dividirá en dos subperiodos: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta las 18 horas del 30 de diciembre y desde las 18 horas del 30 de diciembre a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares, comenzando la madre por disfrutar el primer subperíodo durante las Navidades de los años pares y el padre el segundo y así alternativamente con los años impares.

- En cuanto a las vacaciones de verano, se entenderá dividido dicho lapso temporal vacacional en dos periodos comprensivos, por un lado, desde las 11.00 horas del día inmediatamente posterior al de conclusión de las actividades escolares y el mes de julio y, por otro, el mes de agosto hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al reintegro a la actividad escolar, correspondiendo el derecho-deber de la madre de comunicar con sus hijos y tenerlos en su compañía el primero de los periodos citados los años pares y el segundo en los años impares; corresponderá al padre, por tanto, y referido a dichos periodos vacacionales, el derecho-deber de disfrutar de la compañía de sus hijos el segundo de los periodos citados los años pares y el primero en los años impares.

Y respecto a las vacaciones de Semana Santa, durante los años pares tendrá a los hijos la madre durante la primera mitad: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio( normalmente jueves santo) hasta las 18 horas del martes siguiente y la segunda( desde las 18 horas de dicho martes a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases) al padre y viceversa durante los impares.

En caso de enfermedad de los menores o síntomas que de ello se adviertan, los mismos deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor con la inmediatez que el caso permita y el progenitor que no se encuentre en su compañía podrá visitarlos en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor e igualmente en caso de ingreso hospitalario podrá visitar a los menores donde se encuentren sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determinen su estado o lugar de permanencia. Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con los menores, informando cada progenitor al otro del número de teléfono en que los pueda localizar durante los periodos vacacionales y procurando en caso contrario el contacto telefónico con el otro progenitor mediante la oportuna llamada.

4. D. Guillermo abonará a Dª Gabriela 360 euros mensuales en 12 mensualidades al año en concepto de alimentos a favor de sus dos hijos menores Angel y Nicolás a partir del mes de agosto de 2011 inclusive. Tal cantidad será abonada por anticipado dentro de los siete primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto se designe por la beneficiaria, y actualizada anualmente conforme al IPC con el expreso apercibimiento de que en caso de impago, se podrá hacer efectivo su abono por vía de apremio sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el artículo 227 CP .

Dª Gabriela Abonará a D. Guillermo 180 euros mensuales en 12 mensualidades al año en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor Claudio a partir del mes de agosto de 2011 inclusive. Tal cantidad será abonada por anticipado dentro de los siete primeros días década mes en la cuenta bancaria que al efecto se designe por el beneficiario y actualizada anualmente conforme al IPC con el expreso apercibimiento de que en caso de impago, se podrá hacer efectivo su abono por vía de apremio sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el artículo 227 CP .

Las cantidades anteriores podrán compensarse en la parte concurrente.

5. Cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de sus hijos. A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que: La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C ., en relación con el art.154 C.C ., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar.Así, a título de ejemplo, son gastos ordinarios los uniformes, libros escolares, matrícula, comedor escolar, gastos médicos y farmacéuticos habituales, etc.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.).No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa, en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito.

Manteniéndose el resto de medidas acordadas en sentencia de divorcio y sin que haya lugar a imponer las costas procesales a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Gabriela , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000698/2011 señalándose para votación y fallo el día 8-02-12.

Fundamentos

PRIMERO .- El complejo régimen de visitas establecido por la sentencia de instancia, que se transcribe en los antecedentes de esta resolución, atiende al laudable propósito de que los hermanos que pasan a vivir separados mantengan el mayor grado de relación posible pese a esta circunstancia y pese a la dificultad añadida de que los dos más pequeños residirán en Alicante y el mayor en Madrid, y tiene la ventaja añadida de que la estancia de los hijos más pequeños con el padre se desarrollaría en el domicilio de éste. Ahora bien, el régimen que postula la apelante en su recurso se aproxima más a lo que ha venido rigiendo desde el cese de la convivencia conyugal tanto en cuanto a su configuración como en cuanto al reparto de las cargas económicas, circunstancia esta última que también ha de valorarse teniendo en consideración que ambas partes han expuesto la precariedad de su situación y la sentencia así lo refleja. Por otro lado, este régimen también se aproxima más a las peticiones que las partes habían formulado en sus respectivos escritos de alegaciones (folios 5 y 63). Como consecuencia de todo ello, procede estimar el recurso en relación con este particular, si bien limitando los viajes del hijo mayor a Alicante a un fin de semana al mes, precisamente en atención a dichas razones económicas y a la necesidad de procurarle la estabilidad necesaria para el resto de sus ocupaciones. Todo lo anterior se entiende, obviamente, sin perjuicio de que las partes puedan llegar a mejores acuerdos en orden al fomento de los objetivos perseguidos con este régimen.

SEGUNDO .- En cuanto a la pensión de alimentos, han de rechazarse ante todo las alegaciones del recurso sobre irregularidad en la sentencia, toda vez que fue la misma recurrente quien en el acto del juicio modificó lo que al respecto pretendía en su contestación a la demanda, dando así lugar a que la parte contraria legítimamente formulara idéntica pretensión respecto de la pensión que habría de estar a su cargo. Y en cuanto al fondo del asunto, nada cabe reprochar tampoco a la sentencia de instancia, pues se ha limitado a constatar la realidad de las manifestaciones de ambas partes sobre su situación económica, en los términos antes indicados, y a deducir de ella las consecuencias más razonables.

TERCERO .- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Gabriela , representada por la Procuradora Sra. Pérez Ros, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 14 de julio de 2011 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en relación con el régimen de visitas de los hijos menores de los litigantes durante los fines de semana, que quedará como sigue:

"El padre visitará a sus hijos menores Ángel y Nicolás un fin de semana al mes, que en defecto de acuerdo será el primero de cada mes, entre las 18 horas del viernes y las 18 horas del domingo, recogiendo y reintegrando a los niños en el Punto de Encuentro Familiar, y si no fuere posible en el portal de su domicilio.

La madre visitará a su hijo menor Claudio un fin de semana al mes, que en defecto de acuerdo será el tercero de cada mes, entre las 18 horas del viernes y las 18 horas del domingo, recogiendo y reintegrando al niño en su domicilio de Madrid. A petición de la madre, esta medida podrá sustituirse por el viaje del menor a Alicante en tren, supervisado por un tutor- acompañante de la empresa ferroviaria y pagado por la madre en los trayectos de ida y vuelta, respetando esencialmente los horarios antes mencionados y en particular las obligaciones escolares del menor.

En uno y otro caso, el tiempo de estancia de los hijos con el progenitor no custodio se extenderá a los festivos inmediatamente anteriores o posteriores a viernes o domingos, incluyendo en esta extensión los puentes escolares."

desestimando el recurso en cuanto a sus demás peticiones y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.