Sentencia Civil Nº 56/2010, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 2, Rec 170/2008 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Juzgado Mercantil 2 Barcelona

Gran Via de les Corts Catalanes, 111

Barcelona

Procedimiento Procedimiento ordinario 170/2008 Sección J

Parte demandante SEDIFA, S.L. y GRUFARMA 92, S.L.

Procurador CARLOS ARCAS HERNANDEZ

Parte demandada NOVARTIS FARMACEUTICA S.A, ASTRAZENECA FARMACEUTICA SPAIN S.A, BOEHRINGER INGELHEIM ESPAÑA S.A, SANOFI- AVENTIS, S.A. y JANSSEN-CILAG, S.A.

Procurador CARLOS MONTERO REITER, CARMEN RIBAS BUYO y ANGEL QUEMADA CUATRECASAS

SENTENCIA 56/10

En Barcelona a veinticuatro de febrero de dos mil diez.

Vistos por DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO , Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de esta ciudad, los presentes autos de juicio ordinario registrados con el nº 170/2.008, seguidos a instancia de DON CARLES ARCAS HERNANDEZ , Procurador de los Tribunales y de SEDIFA S.L. y GRUFARMA 92 S.L. , contra JANSEN-CILAG S.A. , representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA CARMEN RIBAS BUYO y contra SANOFI-AVENTIS S.A. , representada por el Procurador de los Tribunales DON CARLOS MONTERO REITER , a los que se han acumulado los autos 692/2008 seguidos ante este mismo Juzgado a instancia de DON CARLES ARCAS HERNANDEZ , Procurador de los Tribunales y de SEDIFA S.L. y GRUFARMA 92 S.L. , contra NOVARTIS FARMACEUTICA S.A. , representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA CARMEN RIBAS BUYO , y contra ASTRAZANECA FARMACEUTICA SPAIN S.A. y BOHERINGER INGELHEIM ESPAÑA S.A. representadas por el Procurador de los Tribunales DON ANGEL QUEMADA CUATRECASAS , sobre competencia desleal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que por la referida parte actora se dedujo demanda origen de los presentes autos, en base a los hechos y fundamentos de derechos que estimaba de aplicación, suplicando que, se tuviera por presentado dicho escrito con los documentos que acompañaba y previos los trámites legales dictara sentencia por la que se declarara la deslealtad de las conductas que se describen en la demanda, con todos los pronunciamientos inherentes, incluida la condena en costas de la parte demandada.

SEGUNDO .- Que admitida a trámite la demanda, se dio traslado de ella a la parte demandada, para que en el plazo de veinte días compareciera y contestara a la demanda, lo que así hizo, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, convocándose a ambas partes a la celebración de la audiencia previa, en el que se afirmaron en sus respectivos escritos, solicitando se recibiera el pleito a prueba. Por auto se acordó la acumulación al procedimiento 170/2008 del juicio ordinario seguido ante este mismo Juzgado con el número 692/2008. Admitida la prueba, se practicó en el acto del juicio con el resultado que obra en autos, concediéndose a las partes el correspondiente traslado para que formularan sus conclusiones sobre los hechos controvertidos y sobre los argumentos jurídicos en apoyo de sus pretensiones, declarándose los autos definitivamente conclusos para sentencia. Por auto se acordó la práctica de diligencias finales, de cuyo resultado se dio traslado a las partes por un plazo de cinco días.

TERCERO .- Que en la tramitación de este expediente se ha observado todas las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia dado el cúmulo de asuntos de gran complejidad que pesan sobre este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ejercita por la parte demandante acción por competencia desleal, cuya resolución pasa por fijar los siguientes hechos no controvertidos o que han quedado debidamente acreditados:

1º) Que las demandantes SEDIFA S.L. y GRUFARMA 92 S.L. son centros de distribución de medicamentos de uso humano debidamente autorizadas por la Dirección General de recursos sanitarios del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Catalunya. Las demandadas, por su parte, son laboratorios farmacéuticos con importante presencia en el mercado español.

2º) Desde al menos el año 2000 las demandantes SEDIFA S.A. y GRUFARMA 92 S.L. venían manteniendo una relación estable con las cinco demandadas de suministro de medicamentos, relación que las demandadas califican como de "ventas sucesivas sobre pedidos". Las demandadas admiten que no se produjeron desavenencias relevantes mientras dicha relación se mantuvo vigente, si bien cuestionan el sistema de comercialización por atomizado e ineficiente.

3º) Según resulta del acuerdo de la Dirección General de Defensa de la Competencia de 20 de enero de 2005 (documento dos de la contestación de SANOFI AVENTIS), el 31 julio 2003 PFIZER S.A. remitió a las hoy demandantes y a otros muchos distribuidores una carta en la que les comunicaba su decisión unilateral de cesar en el suministro de medicamentos. La decisión se justificaba en la necesidad de llevar a cabo "una reorganización y reestructuración de las tareas del grupo" para lograr los objetivos de "racionalidad, eficacia y rentabilidad requeridos", lo que exigía reducir el número de almacenes mayoristas. La resolución, de acuerdo con lo anunciado en la comunicación previa, se hizo efectiva el 31 enero 2004. SEDIFA S.L. y GRUFARMA 92 S.L. interpusieron demanda de juicio ordinario contra PFEIZER, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia 6 de Alcobendas (autos 660/2006), en la que solicitaban se declarara expresamente el derecho a ser abastecidas de medicamentos y, en consecuencia, que la demandada venía obligada a suministrar aquellas especialidades farmacéuticas que le fueran solicitadas. La demanda terminó por sentencia de 4 mayo 2007 que desestimaba íntegramente las pretensiones de las demandantes (documento siete de la contestación).

4º) JANSEN CILAG S.A. remitió a las demandantes el 1 de septiembre de 2006 el burofax que se acompaña a la demanda como documento 33, comunicándole su decisión unilateral de "poner en marcha una nueva política comercial a partir del 1 de marzo de 2007". A partir de entonces se suceden las cartas entre las partes, remitiendo finalmente la demandada un burofax de fecha 3 de diciembre de 2007 en el que rechaza de forma definitiva reanudar el suministro (documento 43).

5º) El día 1 de junio de 2007 SANOFI AVENTIS anuncia a las demandantes por medio de carta el cese de la relación de suministro a partir del 31 diciembre 2007 (documento 34 de la demanda). En dicha carta la demandada alude al "proceso de integración y reorganización de las actividades de SANOFI AVENTIS", que justifica la definición de "un nuevo sistema de comercialización que permita, al mismo tiempo, una mayor eficiencia y una mejora de la atención a las necesidades de hospitales y farmacias". Tras la remisión por las demandantes de distintas cartas (documentos 44 a 46), SANOFI AVENTIS reitera mediante BUROFAX de fecha 19 diciembre 2007 que a partir del 1 de enero de 2008 no volvería a contratar con ellas (documento 47).

6º) Mediante burofax fechado el 5 septiembre 2007, NOVARTIS FARMACEUTICA S.A. comunica a las demandantes que pondrían fin a la relación de suministro a partir del día 1 de marzo de 2008 (documento 35 de la demanda). La decisión se justifica igualmente en la necesidad de cambiar el modelo de comercialización.

7º) Mediante burofax fechado el 6 noviembre 2007 ASTRAZENECA FARMACEUTICA SPAIN S.A. comunica a los demandantes la resolución de sus "actuales relaciones de suministro" a partir del día 6 mayo 2008. En dicha comunicación la demandada alude a la necesidad de "introducir algunos cambios, de cara a poder mantener niveles óptimos en el cumplimiento de sus objetivos empresariales, en un entorno cambiante y cada vez más complejo", lo que a su entender exige "adaptar las relaciones de suministro para asegurar un abastecimiento y suministro continuado, efectivo y puntual" (documento 36 de la demanda).

8º) Finalmente BOHERINGER INGELHEIM remite carta a las demandantes el día 30 noviembre 2007 comunicándoles "la terminación de nuestra relación comercial de suministro con efecto al 31 mayo 2008". La resolución se justifica en la intención de "garantizar el más adecuado abastecimiento del mercado y asegurar que nuestros medicamentos lleguen hasta los pacientes conforme a sus necesidades", para lo cual considera "inevitable incorporar nuevas realidades en su relación con los canales de distribución actuales" (documento 37 de la demanda).

9º) Aun cuando no existe obstáculo legal o contractual que impida a las demandantes abastecerse por otros medios, fundamentalmente a través de otros mayoristas seleccionados por las demandadas, en la práctica tal posibilidad es muy limitada. Así resulta de la prueba testifical, que ha sido contundente a estos efectos. En este sentido, don Carlos Daniel , Presidente de FEDIFAR -la patronal de las distribuidoras farmacéuticas- y representante legal de FARMANOVA, empresa que no ha sido excluida por las demandadas, afirmó en el acto de la vista que las actoras y las empresas no seleccionadas prácticamente no pueden participar en el mercado (minuto 1:29 del video 3) y que el suministro indirecto ofrece muchas dificultades. En el mismo sentido se pronunció don Pablo Jesús , director general de la misma Asociación, que aludió al "futuro comprometido" de las distribuidoras no seleccionadas, que comercialmente se encuentran "muy desfavorecidas frente a sus competidores" por no contar con toda la gama de los productos farmacéuticos (minuto 18:41 del video 4). Descarta, por otro lado, que existan alternativas reales mediante el suministro indirecto (minuto 19:54). Del mismo modo se pronunció don Bartolomé , representante del Consorcio de Mayoristas y titular de una distribuidora que tampoco ha sido seleccionada. Se encuentra, por tanto, en la misma situación que las actoras, negando que exista un mercado secundario de distribución (minuto 32). Y si el testimonio de las personas citadas pudiera ponerse en cuestión dado su incuestionable interés en el resultado de este procedimiento, muy revelador resultó la declaración de doña Florinda , titular de una oficina de farmacia que durante 10 años se suministró de SEDIFA S.A. La Sra. Florinda afirmó que rompió su relación con la actora, a pesar de que le prestaba muy buen servicio, por no contar con todas las gamas de productos farmacéuticos (minuto 38). Asimismo indicó que no es posible mantener un distribuidor sin contar con las especialidades de los cinco laboratorios demandados (minuto 41). La prueba testifical debe valorarse según las reglas de la sana crítica ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y, aplicando dichas reglas, cualquiera entiende que es muy difícil mantenerse en el mercado de la distribución de medicamentos sin contar con los productos de las demandadas o debiendo proveerse, con la consiguiente pérdida de competitividad, de suministros de otros mayoristas.

SEGUNDO .- La parte actora considera que nuestro Ordenamiento contempla el derecho al suministro de los almacenes mayoristas, derecho que tendría su reflejo en los artículos 2 , 64.1, apartado c ) y 70 de la Ley 29/2006, de 26 julio, de Garantías y Uso Racional de Medicamentos y Productos Sanitarios, así como en el artículo 1 del Real Decreto 2259/1994 . Por tanto, las demandadas habrían incurrido, en primer lugar, en la conducta desleal del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal , precepto que considera desleal "la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencia". En segundo lugar la demandante alega que las demandadas también habrían infringido el artículo 5 de la misma Ley por encontrarnos ante una de obstaculización carente de justificación objetiva. En tercer lugar la parte actora también se ampara en el artículo 14 de la LCD , que considera desleal la inducción a la terminación regular de un contrato cuando vaya acompañada de "circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor u otras análogas". En cuarto lugar las demandantes citan como infringido el artículo 16, precepto que reputa desleal "la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedoras que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad". Por último la parte actora denuncia la colaboración de las cinco demandadas en una práctica concertada prohibida por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 julio, de Defensa de la Competencia , y abuso de la posición de dominio del artículo 2. Por todo ello, articulada su pretensión en dos demandas acumuladas, solicita se condene a las demandadas a que cesen de inmediato en la realización de los actos desleales denunciados, al pago de los daños y perjuicios causados y a la publicación de la sentencia en un periódico del sector farmacéutico de gran difusión y en dos periódicos de difusión estatal. A tales pretensiones se oponen las demandadas por los hechos y fundamentos de derecho que esgrimen en sus respectivos escritos de contestación.

TERCERO .- Siguiendo un orden lógico en el análisis de las distintas cuestiones planteadas, debe examinarse en primer lugar si como sostiene la actora nuestro Ordenamiento reconoce un derecho al suministro por parte de los almacenes mayoristas y, en consecuencia, si existe una obligación correlativa para los laboratorios farmacéuticos. La parte actora se apoya, fundamentalmente, en el artículo 70.2º de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos , precepto que, para hacer efectivas las obligaciones establecidas en ese mismo precepto, dispone que "el Gobierno velará por preservar el derecho del almacén mayorista a ser suministrado por los laboratorios", así como en los artículos 2.1 º y 68.2, apartados b ) y c) de la misma Ley , que contemplan como obligaciones de los laboratorios farmacéuticos la de suministrar los medicamentos, de acuerdo con la legislación vigente, y la de tener abastecido el mercado con los productos registrados. Sin embargo, en línea con lo afirmado por este tribunal en el auto de 16 junio 2008 que desestimó las medidas cautelares propuestas por la actora, semejante limitación a la libertad contractual no tiene cobertura legal bastante. La finalidad de los preceptos citados no es otra que garantizar la continuidad en el abastecimiento de medicinas y, en último término, la calidad del servicio. Y para ello atribuye al gobierno la obligación de velar por que el suministro a los almacenes quede garantizado. Como se dijo en aquella resolución, no parece que la norma imponga a los laboratorios la obligación de suministrar sus productos a cualquier mayorista que lo solicite, pues ello resulta incompatible con la previsión del artículo 68 de la misma Ley de permitir la distribución de los medicamentos directamente por el laboratorio a las oficinas de farmacia. Con mayor contundencia se pronuncia del artículo 1.3 del Real Decreto 2259/1994, de 25 de noviembre , por el que se regula los almacenes farmacéuticos y la distribución al por mayor de medicamentos de uso humano y productos farmacéuticos, según el cual "la mediación de los almacenes mayoristas en la distribución de especialidades farmacéuticas y sustancias medicinales es libre y voluntaria, conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley 5/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento ". Si la Ley permite a los laboratorios la distribución directa de sus especialidades a las oficinas de farmacia, con exclusión de todo mayorista, habrá que concluir que también pueden seleccionar a unos prescindiendo de otros.

CUARTO .- La sentencia de 4 mayo 2007 del Juzgado de Primera Instancia 6 de Alcobendas, en una primera demanda interpuesta por SEDIFA S.A. y GRUFARMA 92 S.L. contra PFIZER S.A., ya concluyó que ni la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos ni ninguna otra norma jurídica atribuyen a los almacenes mayoristas el derecho a ser suministrados por los laboratorios farmacéuticos. Según reza dicha sentencia "de acuerdo con lo establecido en el artículo 68 de la citada Ley , la distribución de los medicamentos autorizados se realizará a través de los almacenes mayoristas o directamente por el laboratorio titular de la autorización de comercialización de los mismos, contemplando, por lo tanto, dos posibilidades para proceder a la distribución, de manera que, si bien se reconoce la importancia de los almacenes mayoristas, no por ello se excluye la distribución realizada directamente por el laboratorio. Lo expuesto determina que si bien la nueva normativa pretende incidir de forma especial en la garantía del correcto abastecimiento de la comunidad, no sea posible apreciar haya introducido un nuevo derecho exigible legalmente por parte de los almacenes mayoristas a los laboratorios. Debiendo estarse al desarrollo reglamentario o bien a la normativa que se establezca en las distintas Comunidades Autónomas, de estimarse que determinados medicamentos resultan necesarios para la adecuada asistencia en su territorio y precisan de especiales garantías para su distribución. De esta manera no es posible en este momento suplir esa falta de desarrollo normativo con el reconocimiento de un derecho genérico a ser abastecido con determinados productos farmacéuticos por parte de un concreto laboratorio, el cual puede utilizar los canales de distribución que estime más adecuados para garantizar el abastecimiento de las oficinas de farmacia, y en consecuencia, de los ciudadanos".

QUINTO .- La Sección 25 de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 28 abril 2008 , confirmó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Alcobendas (documento 21 de la contestación), afirmando en su fundamento tercero que "la obligación de venta que se pretende declarar supone una auténtica obligación legal con un alcance decisivo en todo el sistema informador de la contratación, comenzando por el principio de la autonomía de la voluntad de una de las partes compelida a una venta forzosa, precisamente por disposición de la Ley. Restricción de esta clase no se impone en el articulado de la Ley y esta realidad pugna con un sistema de interpretación finalista en pretensión de que ese efecto restrictivo de un derecho se declare respecto de uno de los contratantes. Pero siendo una más que limitación de derechos, tal situación no puede sino ser excepcional y de aquí que si el legislador hubiera querido así, la opción legislativa hubiera sido la adecuada a imponerla. Por lo tanto estamos en presencia de una excepción sin regulación positiva". En el fundamento cuarto insiste en los mismos argumentos al añadir que "nada expresa el legislador en orden a la pretendida restricción de derechos con imposición de una obligación de venta forzosa y al desarrollar el artículo 70 tampoco se impone en su apartado 1 obligación que se aproxime mínimamente a la tan repetida venta forzosa. Como no existe posible integración global del articulado que permita apreciar un efecto tan restrictivo, de imponerse así se estaría ante un supuesto de regulación diferente al querido por el legislador. Es decir, se declararía una obligación que no es la prevista legalmente, ampliando el sistema interpretativo casi hasta el ejercicio de una potestad legislativa, solución de imposible actuación jurídica sin que sea necesario insistir en ello. Precisamente se cierra este artículo 70 con una fórmula de futura actuación gubernativa que posibilita cualquier actuación del gobierno para preservar el derecho del almacén mayorista a ser suministrado por los laboratorios. En consonancia con esta norma no puede extraerse conclusión interpretativa que no sólo quiebra el sistema privado de contratación; autonomía de la voluntad y libertad de pactos, sino que restringe un derecho imponiendo una obligación legal sin respaldo normativo".

SEXTO .- En consecuencia y en atención a lo expuesto, dado que la Ley no reconoce un derecho absoluto al suministro ni los laboratorios farmacéuticos vienen obligados legalmente a atender los pedidos que le puedan realizar cualquier almacén mayorista, tampoco cabe invocar el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal , que considera desleal "la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial". Dado que no se advierte infracción de norma jurídica, no es necesario analizar si la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos se incardina dentro del Derecho de la Competencia y, en definitiva, si de alguna manera tiene por objeto la regulación de la actividad concurrencial, extremo que las demandadas rechazan.

SEPTIMO .- En segundo lugar la demandante, después de precisar que el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal fórmula una verdadera norma sustantiva susceptible de aplicación autónoma respecto de los restantes tipos recogidos en la Ley, entiende que las demandadas han infringido dicho precepto al llevar a cabo un acto de obstaculización carente de justificación objetiva. En definitiva en las dos demandas se sostiene que se está impidiendo a las actoras, sin justificación alguna, llevar a cabo su actividad o que se está limitando su capacidad competitiva al colocarles en peor situación que la de sus competidores, que pueden ofrecer y servir todos los productos del mercado. Pues bien, debe recordarse que el artículo 5, bajo la rúbrica "cláusula general", reputa desleal "todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe". Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 3 julio 2008 , la norma permite sancionar aquellas conductas que, no obstante no acomodarse a alguno de los tipos específicos de los arts. 6 a 17 de la LCD 3/1991, sin embargo, reuniendo los presupuestos del art. 2º LCD , insoslayables en todo injusto competencial, consistentes en que la conducta se realice en el mercado y se lleve a cabo con fines concurrenciales, incurra en una deslealtad valorada con arreglo al estándar de la buena fe". La sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona señala que "la norma exige un estándar objetivo de conducta en el ámbito concurrencial, que no se identifica con cualquier regla de conducta tenida por la colectividad como exigible en cualquier ámbito de las relaciones humanas, y aún jurídicas, sino sólo con aquellas que, siendo aptas en un sistema de libre competencia, sirvan para el buen orden concurrencial sancionado en nuestro derecho positivo. Se trata, por tanto, de la transgresión de normas objetivas de conducta que emanan del principio de competencia económica y pesan sobre todos los agentes que desarrollan una actividad económica en el mercado". La sentencia del Tribunal Supremo de 24 noviembre 2006 aclara que, "a la hora de concretar el contenido normativo de la cláusula general, en primer lugar a través de los principios acogidos en las normas que tipifican especiales supuestos de hecho como actos de competencia desleal, si bien deben tenerse en cuenta los imperativos éticos de orden general, esto es, la buena fe en sentido objetivo, como una «exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena», no obstante, "esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado".

OCTAVO .- Las demandadas, aún admitiendo, como señala de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el artículo 5 no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, sino que establece una verdadera norma jurídica de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, entienden que no puede aplicarse a los hechos enjuiciados por tener su acomodo en los tipos posteriores y, en concreto, en el artículo 16.2º de la Ley de Competencia Desleal . Y en línea con lo afirmado por las demandadas, cierto es que el Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 5 no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular ( sentencias de 24 noviembre 2006 y 8 octubre 2007 ). Ahora bien, no es menos cierto que ello es predicable en relación con determinados tipos con un contenido normativo muy concreto, como la entrega de obsequios, los actos de denigración o de comparación, o la violación de secretos. Otros tipos más abiertos, con perfiles difusos y que admiten distintas conductas, no pueden impedir que un mismo acto se enjuicie también a la luz de la cláusula general del artículo 5. Y esto acontece en el presente caso, en el que la parte actora denuncia un acto de obstaculización provocado por la negativa de las demandadas a continuar con el suministro. La actora interesa se analice dicha conducta prescindiendo de la situación de dependencia económica, por lo que, desde esta perspectiva, difícilmente puede subsumirse en el artículo 16.2º. En consecuencia debe admitirse la posibilidad de valorar si la negativa al suministro constituye o no un acto de obstaculización que infringe el artículo 5 de la Ley.

NOVENO .- Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 15 de noviembre de 2008 , "una de las manifestaciones de la cláusula general prohibitiva son los denominados actos de obstaculización, que se definen en este contexto como aquellos actos que sin contar con una justificación objetiva afectan negativamente a la posición concurrencial de un tercero o de cualquier forma interfieren el normal desarrollo de su actividad en el mercado, impidiéndole entrar o afianzarse en él o introducir o afianzar en él alguna de sus prestaciones, sin perjuicio de que en ocasiones procuren o sean adecuados para procurar a quien los realiza un provecho propio. Debe tenerse presente que el criterio objetivo que contempla la norma impide valorar componentes subjetivos de la conducta, como la intervención de dolo o culpa en el agente, lo que resulta irrelevante (sin perjuicio de su condición de presupuesto de la responsabilidad civil derivada de los actos desleales), y condiciona el propio concepto de buena fe, que no es, desde luego, el psicológico o identificado con la ignorancia o error disculpable o excusable ( artículo 433 y 1950 del Código Civil ), sino un arquetipo o modelo de conducta socialmente aceptable y exigible en el sistema de libre mercado, que impone determinados deberes de conducta y ciertos límites al ejercicio de los derechos (el preámbulo de la Ley expresa que en el artículo 5 implícitamente, al menos, se consagra la noción de abuso de competencia, en el sentido de extramilitación objetiva). La deslealtad no se condiciona, por tanto, al conocimiento de las circunstancias de hecho en que se funda, ni a la presencia de finalidades o motivaciones específicas en la conducta relevante, por más que se requiera, en el presente supuesto, la finalidad de impedir u obstaculizar el asentamiento de un competidor en el mercado, pues en todo caso bastará que, atendidas las circunstancias del caso, el acto carezca de una justificación razonable desde el punto de vista de las estrategias y comportamientos conformes con el modelo de competencia por méritos de las propias prestaciones. Y tampoco se hace depender el reproche de deslealtad de los resultados prácticos del acto enjuiciado; basta simplemente con el riesgo de que la conducta resulte objetivamente idónea para ocasionar una lesión competitiva, alterando la estructura del mercado o distorsionando la normal formación y desenvolvimiento de las relaciones económicas en el mercado".

DECIMO .- Aplicada la anterior doctrina al presente caso, aun cuando la conducta de las demandadas ha interferido en el desarrollo de la actividad de las actoras y ha cercenado su posición competitiva en el mercado, no puede sostenerse que carezca de justificación objetiva. En términos generales, ya en el año 2005 el Servicio de Defensa de la Competencia, en sus acuerdos de 14 y 19 enero (documentos dos y tres de las contestaciones) puso de manifiesto que el mercado de distribución mayorista y de medicamentos se caracterizaba "por una fuerte atomización", añadiendo que existía "un consenso generalizado en el sector en cuanto a la necesidad de concentración a fin de reducir costes en compra, transportes, logística etc.". En parecidos términos se pronunció el Tribunal de Defensa de la Competencia en el informe de 6 junio 2006 sobre el expediente de concentración económica COFERES/HEFAME (documento cuatro). Las demandadas también aportan extractos de distintas publicaciones especializadas o de declaraciones de representantes del sector sobre el carácter excesivamente fragmentario del mercado de la distribución y de la necesidad de "racionalizar las entregas", "dimensionar los proyectos" o de llegar a "acuerdos de concertación" para eliminar problemas de suministro y reducir las estructuras de costes (documentos cinco a diez de las contestaciones). En segundo lugar la reducción del número de mayoristas es una consecuencia lógica de la liberalización parcial en los precios de los medicamentos que se produjo con la entrada en vigor, el 1 de enero de 2000, de la nueva redacción del artículo 100 de la ley 25/1990, del Medicamento , y posteriormente con el artículo 90 de la ley 29/2006 , que limitan la intervención administrativa de los precios a aquellos medicamentos susceptibles de financiación pública que se dispensen en España. La Comisión Nacional de la Competencia, en su resolución de 25 septiembre 2008, aportada a los autos por las demandadas, en el expediente promovido por SEDIFA S.L. y GRUFARMA 92 S.L. contra las demandadas y contra PFIZER S.A., admite que la resolución de los contratos de los laboratorios denunciados podía obedecer a la entrada en vigor de esta última Ley, que exige "que los laboratorios conociesen en qué territorio se habían dispensado los medicamentos para poder aplicar el precio fijado por el gobierno. Como consecuencia de lo anterior, las relaciones comerciales con un número elevado de mayoristas complicaban la obtención de los datos sobre dispensación y podía ser una explicación de la reducción del número de mayoristas con los que mantenían relaciones comerciales". Ello determinó que la Comisión Nacional de la Competencia acordara el archivo de las actuaciones sin incoar expediente sancionador.

UNDECIMO .- Las demandadas, por otro lado, han aportado distintos informes periciales que analizan las circunstancias concretas de cada una de las empresas, los inconvenientes de contar con un elevado número de distribuidores y las bondades del nuevo sistema. Frente a dichos informes, las demandantes no han aportado prueba alguna que permita concluir que aquellos informes son parciales o que la decisión de resolver unilateralmente los contratos de suministro, limitando el número de mayoristas, no obedeciera a una lógica empresarial, sino al deseo de eliminar competidores y controlar la distribución. De este modo y por lo que se refiere a SANOFI AVENTIS, acompañó antes de la audiencia previa un informe pericial elaborado por don Melchor , de KPMG ASESORES S.L., que dedica la primera parte de su informe a justificar el por qué de la disminución del número de almacenes mayoristas, pasando de 116 a poco más de 30. Así señala que "ha de considerarse que la relación con cada uno de los mayoristas implica costes significativos de personal, gestión de pedidos, soporte técnico, facturación, preparación y empaquetado de productos, carga, transporte, entrega, posibles reclamaciones o devoluciones, pérdidas y roturas de producto, otros costes administrativos etc.", por lo que "la relación con un elevado número de mayoristas multiplica, como es lógico, estos costes, así como los asociados a posibles errores materiales". Por tanto el perito concluye que es "totalmente razonable y procedente la reducción del número de mayoristas realizado por la Sociedad", decisión que ha supuesto un ahorro de costes y que permite un mejor control y seguimiento de las distintas transacciones realizadas por la sociedad.

DECIMOSEGUNDO .- El profesor Santos , director del departamento de dirección comercial en IESE, a instancias de ASTRAZENECA FARMACEUTICA S.A., ha emitido un informe sobre la "estrategia de concentración de mayoristas de ASTRAZENECA en España", que dedica su primera parte a enumerar las "ventajas de la reducción de mayoristas". Entre ellas alude a "una mejora organizativa para poder implementar el modelo de precio libre, que requiere de un esfuerzo para coordinar al máximo la información y los procesos entre mayorista y laboratorio". En segundo lugar señala "el menor coste de la distribución por mejoras en la gestión logística" y la "mejora en la planificación de la producción" toda vez que "el nuevo sistema consigue que los mayoristas hagan un pedido semanal más uno de urgencia al mes, lo que ha propiciado que los picos de demanda sean menos frecuentes, consiguiendo un mejor servicio al mayorista". Y, en tercer lugar, también reseña las ventajas para el paciente, derivadas de "un mejor nivel de servicio a las farmacias debido a una mejor integración de la información, mayor facilidad para poder implantar la trazabilidad de las especialidades farmacéuticas y mejora en la gestión de la cadena de suministro en ocasiones de demanda extrema".

DECIMOTERCERO .- Don Juan Carlos , que fue Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia, analiza en su informe las circunstancias que afectan a BOHERINGER INGELHEIM ESPAÑA S.A. y los motivos que, a su entender, justifican la reducción en el número de mayoristas. De este modo alude a tres tipos de costes que incurren los laboratorios y que se ven incrementados por la "ineficiencia de escala de los distribuidores farmacéuticos"; los costes de administración, los costes de mantenimiento de inventario y gestión de stocks, y los costes de transporte y distribución. En la parte terecera de su extenso informe señala que "dada la estructura del sector de la distribución mayorista, el sistema de distribución de BOHERINGER INGELHEIM ESPAÑA S.A. no era un óptimo", calificando la relación laboratorio y distribuidor de "epidérmica", toda vez que "no era posible conocer el grado de abastecimiento del mercado, pues los contratos no incluían ningún tipo de compromiso acerca de dicho grado de abastecimiento" y así mismo "no era posible establecer ningún tipo de planificación que pudiera prevenir y, en su caso, evitar el riesgo de desabastecimiento, pues en las relaciones entre laboratorios y distribuidores mayoristas no se establecía un número mínimo de referencias, la periodicidad de las relaciones, los volúmenes mínimos de pedidos, o los oportunos criterios acerca de la rotación de los medicamentos, entre otras cuestiones normales en las relaciones comerciales entre fabricantes y distribuidores mayoristas". Por todo ello concluye que "la racionalidad económica exige la racionalización de las relaciones con los clientes y ésta exige selección y en consecuencia, exclusión".

DECIMOCUARTO .- Por último don Arsenio , catedrático de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, analiza la decisión de NOVARTIS FARMACEUTICA S.A. de pasar de 69 a 34 mayoristas. Afirma el perito que "la nueva política constituye una respuesta lógica ante la situación, pues aprovecha las oportunidades abiertas por las nuevas tecnologías y corrige los defectos del sector -sobre todo, los incentivos inapropiados, la calidad heterogénea y el riesgo de desabastecimiento". Por otro lado, la nueva política comercial "supone una cooperación más intensa entre los participantes" dado que, "en lugar de simples transacciones de compraventa se aspira a construir una red comercial, comprometiéndose el laboratorio y todos los distribuidores a dedicar cuantiosos recursos materiales y humanos". Adicionalmente "la selección de mayoristas proporciona otros beneficios; reduce costes, porque permite prever mejor la demanda y, por tanto, planificar mejor la producción; proporciona economías de escala, al aumentar el volumen medio de pedido; elimina costes de tramitación, preparación y transporte; hace rentable instalar nuevos sistemas informáticos para gestionar pedidos; y también permite aumentar el nivel de servicio sin aumentar los inventarios". Por último "asegura mejor el abastecimiento del mercado nacional, ya que los mayoristas seleccionados tienen ahora más incentivos para mantener inventarios suficientes".

DECIMOQUINTO .- En tercer lugar la parte actora aduce que las demandadas han ocurrido en la conducta contemplada en el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal de 1991 -inducción a la infracción contractual-. Dicho precepto recoge dos tipos diferenciados; la inducción a la infracción contractual en sentido estricto (apartado primero) y la inducción a la terminación regular de un contrato, que sólo se reputa desleal si concurre el elemento subjetivo o intencional de tener por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial, o de ir acompañada "de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas" (apartado segundo). La inducción a la terminación regular de un contrato, por tanto, no es por sí mismo un acto de competencia desleal, afirmación que se sustenta en la interpretación literal del propio artículo 14.2º de la LCD y en los principios de libertad de empresa y libertad de trabajo que proclaman los artículos 38 y 35, respectivamente, de nuestra Constitución . La inducción, en cualquier caso, ha de entenderse como la instigación o el hacer surgir en otro la resolución o determinación de dar por finalizada la relación contractual ( sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de enero de 2008 ).

DECIMOSEXTO .- La parte actora considera que existe inducción desleal del artículo 14.2º de la LCD por ser "la conducta de las demandadas objetivamente idónea para provocar que las oficinas de farmacia pongan fin a sus relaciones comerciales con SEDIFA y GRUFARMA, e inicien relaciones comerciales con alguno de los mayoristas a los que las demandadas sí suministrar fármacos". La intención de obstaculizar la actividad de las actoras constituiría una "conducta análoga" de las mencionadas en dicho precepto. Pues bien, tampoco se estima procedente la aplicación del artículo 14.2º por faltar todos y cada uno de los presupuestos del tipo. Así, en primer lugar, las demandantes y los titulares de las oficinas de farmacia no están vinculados por una relación contractual estable que les faculte a exigir, recíprocamente, la compra o la venta de productos farmacéuticos. Esto es, tanto si hablamos de venta sobre pedido, como si calificamos la relación como de suministro, el farmacéutico y su distribuidor no están ligados por un contrato vinculante. En esto coincidieron doña Florinda y los demás titulares de oficinas de farmacia que declararon en la pieza de medidas cautelares. En segundo lugar, tampoco existe la conducta base de "inducir", en el sentido de persuadir o incitar a los farmacéuticos a dar por terminada la relación contractual, elemento esencial que es soslayado en el escrito de demanda. Y por último tampoco se da engaño o circunstancia análoga, requisito que la actora anuda con el acto de obstaculización cuya concurrencia se ha descartado.

DECIMOSEPTIMO .- La parte actora también incardina la conducta de las demandadas en el tipo descrito en el apartado segundo del artículo 16 de la Ley de Competencia Desleal de 1991 . Dicho precepto reputa desleal "la explotación por parte una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad". La sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 junio 2008 analiza la norma, señalando que "para que concurra la conducta tipificada en el artículo 16 LCD , tanto la prevista en el apartado 2 como la tipificada en el apartado 3, es menester que pueda acreditarse la existencia de una situación de dependencia económica. Y, como advierte la doctrina y tiene declarado esta Sala en sentencia de 14 de mayo de 2007 , la situación de dependencia económica se caracteriza como aquella en la que, dado el poder de mercado de que goza una empresa, los clientes o proveedores carecen de alternativa equivalente para el desarrollo de su actividad en el mercado. Para determinar dicha situación de dependencia es necesario, en primer lugar, identificar el mercado relevante en términos subjetivos, para, a continuación, analizar si en ese mercado existen o no alternativas equivalentes para la actora, y, en tercer término, enjuiciar la acción de explotación de esa situación de dependencia económica, por cuanto dicha acción (discriminatoria, abusiva o la concreta acción de explotación prevista en la letra b) del apartado 3 del precepto legal) constituirá un ilícito desleal en la medida en que carezca de justificación objetiva y ocasione un perjuicio a la posición competitiva de la actora". "Aunque el art. 16.2 LCD no especifica en qué debe consistir la acción de explotación -añade la sentencia de la misma Sección de 14 mayo 2007 - la doctrina suele incluir dentro de la explotación de una situación de dependencia económica la discriminación en sentido estricto, que consiste en el tratamiento arbitrariamente desigual -sin justificación objetiva- que una empresa dispensa a sus clientes o proveedores en situación de dependencia económica en materia de precios, condiciones de entrega, calidad, cantidad, prestaciones adicionales u otros términos de la relación que mantienen".

DECIMOCTAVO .- Las demandantes, atendida la naturaleza y la función del almacén mayorista, entienden que existe una situación de dependencia económica respecto de los laboratorios. Además, SEDIFA y GRUFARMA 92 carecen de alternativas equivalentes para el ejercicio de su actividad, dado que no existe la posibilidad real de abastecerse de sus propios competidores. Conocedoras de dicha situación, las demandadas han decidido resolver unilateralmente los contratos. Entiendo, sin embargo, que tampoco concurren los presupuestos del artículo 16.2º, pues no cabe hablar de situación de dependencia en relación con cada uno de los laboratorios considerados de forma aislada. No es posible, como parece deducirse de la demanda, analizar la situación de dependencia económica sumando las cuotas de los cinco laboratorios demandados en el mercado nacional, que es el relevante a estos efectos. Según resulta del informe pericial elaborado, a instancia de las propias demandantes, por el profesor don Gerardo , las demandadas acumulan el 22,80% de cuota de mercado, que se distribuye de la siguiente manera; NOVARTIS, el 6,1º%, SANOFI AVENTIS, el 6,0%, ASTRAZENECA, el 4,1%, BOHERINGER INGELHEIM, el 3,3% y JANSEN CILAG, el 3,3%. El porcentaje de ventas de cada una de las demandadas, valorado de forma individualizada, no es relevante y no determina una situación de dependencia económica. Las cuentas anuales de SEDIFA y GRUFARMA del ejercicio 2007 (documentos 32 y 33 de la contestación), muy posteriores a la decisión de PZIFER de poner término a la relación contractual, reflejan una evolución muy positiva de la cifra de negocio, a pesar de que aquella entidad ostenta una cuota de mercado superior al de las demandadas (el 8,1%). Pero es más, no parece que pueda imponerse la continuación de una relación de suministro, de la que se puede libremente desistir, como único remedio para eludir un comportamiento desleal, máxime cuando la decisión de desistir obedece a razones objetivas y tiene una explicación empresarial. Por todo ello, debe descartarse igualmente la aplicación del artículo 16.2 de la Ley de Competencia Desleal .

DECIMONOVENO .- Al amparo de lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal , que considera desleal "la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencia", la parte actora denuncia la colaboración de los laboratorios demandados en una "conducta colusoria" prohibida por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 julio, de Defensa de la Competencia . Según se aduce en el escrito de demanda, existe una coincidencia temporal en la remisión de las distintas comunicaciones dando por terminada la relación de suministro (documentos 33 a 37 de la demanda). Ello sólo puede obedecer, a juicio de la actora, a una concertación contraria a la ley o a una práctica conscientemente paralela, que tiene por objeto y produce el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia. Con su conducta las demandadas habrían logrado el control de la distribución, limitando la competencia. En el acto de la vista la parte actora añadió, como indicios de la concertación, además de un modus operandi similar en el anuncio del cese de suministro, otros dos elementos a considerar; la práctica, inexistente hasta la fecha, de suscribir contratos con los mayoristas seleccionados, y la coincidencia en la selección, a pesar de guiarse las demandadas por criterios distintos. Por último la parte demandante, en la demanda acumulada, también invoca el artículo 2 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , que prohíbe "la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional". Justifica la infracción alegando que todos los laboratorios demandados tienen medicamentos que ocupan una posición de dominio, de tal suerte que, al negarse a atender pedidos de SEDIFA y GRUFARMA 92, estarían abusando de dicha posición.

VIGESIMO .- Antes de analizar esta última pretensión de la demandante, es necesario precisar el marco normativo y jurisprudencial aplicable. En sentido el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , que lleva por rúbrica las "conductas colusorias", prohíbe "todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional". A continuación la norma contempla cinco supuestos concretos, a dos de los cuales se acoge la demandante; la limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones (apartado b/), y la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros ( apartado d/). En definitiva, el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia regula dos conductas; la práctica concertada, prohibida también en el artículo 81 del TCE , y la "práctica conscientemente paralela", que es exclusiva de nuestro Ordenamiento y que tiene su precedente en el artículo 1 de la Ley de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia de 1963 . Por lo que se refiere a la práctica concertada, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en la sentencia de 16 diciembre 1975 (asunto Siuker Unie ), definió la práctica concertada como "una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas". La sentencia posterior de 14 julio 1981, alude a los requisitos de "coordinación y cooperación", necesarios para que se dé una práctica concertada, lo que no excluye "el derecho de los operadores a adoptarse con habilidad al comportamiento que han comprobado o que prevén que seguirán sus competidores".

VIGESIMOPRIMERO .- La conducta conscientemente paralela no está expresamente tipificada en el artículo 81.1 del Tratado, aún cuando a dicho concepto se ha referido la jurisprudencia del TJCE como una prueba o indicio de una coordinación o cooperación entre empresas. Así, la sentencia de 31 de marzo de 1993 (asunto Pasta de Madera ) señaló que "una conducta paralela sólo puede ser considerada como prueba de una concertación, si dicha concertación constituye su única explicación plausible. En efecto, es preciso tener en cuenta el hecho de que, si el artículo 85 del Tratado prohíbe toda forma de colusión que pueda falsear el juego de la competencia, no excluye el derecho de los operadores económicos a adaptarse de forma inteligente al comportamiento real o previsible de sus competidores. En consecuencia, en el presente asunto procede comprobar si el paralelismo de comportamiento alegado por la Comisión no puede explicarse sino por la concertación, habida cuenta de la naturaleza de los productos, de la importancia y del número de las empresas, y del volumen del referido mercado". Como se viene exponiendo, la conducta o la práctica conscientemente paralela tiene su precedente en nuestro Derecho Nacional en la Ley de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia de 1963, se incorpora al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 y posteriormente al mismo precepto de la Ley 15/2007, de 3 julio, de Defensa de la Competencia. Sin embargo, tanto el Tribunal de Defensa de la Competencia, como la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, bajo la vigencia de la Ley de 1989, descartan que el simple hecho del paralelismo entre dos o más conductas sea suficiente, a estos efectos, sino que exigen que no haya una explicación alternativa a la colusión. Así la resolución del TDC de 11 mayo 1998 (asunto Películas Vídeo) señala que para que pueda apreciarse una práctica conscientemente paralela "es preciso que se cumplan conjuntamente los siguientes requisitos; 1) Que los hechos estén suficientemente acreditados. 2) Que haya una relación causal entre la presunta conducta y los hechos. 3) Que no quepa concebir otra interpretación racional de los comportamientos supuestos". En el mismo sentido la sentencia de 26 enero 2005 de la Audiencia Nacional descartó la existencia de práctica conscientemente paralela por "existir una explicación razonable distinta de la concertación".

VIGESIMOSEGUNDO .- Aplicado cuanto antecede al presente caso, ciertamente se advierte coincidencia en el comportamiento de los demandados, que en un período acotado de tiempo, relativamente corto (14 meses), anunciaron que no suministrarían más medicamentos a las demandantes, acogiéndose todos ellos al mismo plazo de preaviso de seis meses. No se estima relevante, por el contrario, que los laboratorios demandados hayan decidido suscribir contratos de distribución, hecho que se justifica por la importancia económica de los mismos. En cualquier caso, aun concurriendo la concordancia en las conductas, existe una explicación admisible distinta de la concertación, debiendo remitirnos nuevamente a los informes periciales que ofrecen una justificación objetiva a la decisión empresarial de reducir el número de mayoristas. Existe, por tanto, una explicación lógica y racional de los laboratorios, ajena a la colusión o al concierto de voluntades, que impide que el artículo 1 de la LDC pueda aplicarse. Hay que tener presente que ya en el año 2003 PFIZER emprendió el camino de la reducción en el número de distribuidores, camino que ha servido de ejemplo al resto de laboratorios. Nos encontramos, por tanto, en el supuesto contemplado en las sentencias del TJCE de 16 diciembre 1975 y 14 julio 1981 que reconocen el derecho de los operadores a adaptar su comportamiento al de otros operadores, cuando dicho comportamiento se ha comprobado eficaz. Esto es, si existe una lógica empresarial comercial, no puede limitarse la libertad del empresario de ajustar su conducta a un comportamiento previo que ha resultado exitoso.

VIGESIMOTERCERO .- La parte demandante ha insistido en que nos hallamos ante una práctica colusoria prohibida por el hecho de haber coincidido las demandadas en la selección, a pesar de seguir criterios aparentemente distintos. Pues bien, partiendo de las tablas incluidas en el escrito de conclusiones de la parte actora, una vez aportadas por las demandadas la relación de mayoristas, es cierto que el número de los seleccionados es similar (entre 35 Y 40). Sin embargo ni existe coincidencia plena ni ello implica conducta colusoria. Si los criterios de selección son objetivos y responden a una lógica empresarial, el resultado de la selección debe ser coincidente. Según resulta de aquellas tablas, el criterio preponderante ha sido el de cobertura. Los almacenes seleccionados son los de mayor cuota de mercado, pues todos, a excepción de cinco, tienen una cuota nacional superior al 0,40%. Todos los excluidos detentan una cuota de mercado inferior a dicho porcentaje del 0,40%, a excepción de cuatro. Las actoras, conjuntamente, apenas superan el citado porcentaje (disponían del 0,43% en el año 2007). Debe recordarse que hablamos de cuota nacional, por lo que no puede descartarse que alguno de los mayoristas seleccionados con menor porcentaje lo tengan concentrado en un espacio geográfico más limitado. En todo caso, a falta de una prueba pericial que hubiera analizado el resultado de la selección, no ha quedado acreditado que los laboratorios demandados hayan incurrido en discriminación o arbitrariedad. Tampoco que las actoras, siguiendo criterios estrictamente empresariales, se encontrarán en mejor situación que alguno o algunos de los almacenes escogidos. Por todo ello, también debe descartarse la infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia . A la misma conclusión ha llegado la Comisión Nacional de la Competencia en su resolución de 25 septiembre 2008 que ordenó no incoar expediente sancionador a las entidades PZIFER, JANSEN CILAG, NOVARTIS, ASTRA ZENECA, SANOFI AVENTIS y BOHERINGER por "una supuesta concertación o práctica conscientemente paralela en la relación de los contratos de distribución, lo que vulneraría el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 julio ", todo ello tras la denuncia formulada por las oí demandantes.

VIGESIMOCUARTO .- Por último las demandantes invocan el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia , que prohíbe "la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional". La parte actora sostiene que cada una de las demandadas ocupa una posición de dominio en relación con grupos terapéuticos concretos. Sin embargo no identifica en la demanda, pudiendo hacerlo, qué medicamento en concreto comercializado por las demandadas ocupa la posición dominante en el mercado relevante identificado. Ello determina, inexorablemente, que tal pretensión no pueda ser acogida, máxime cuando, aún admitiendo como hipótesis que los laboratorios demandados ocupan una posición de dominio en relación con una enfermedad o dolencia determinada, la Ley exige una "explotación abusiva"; y el Tribunal de Justicia de la CE exige, para apreciar abuso en la posición de dominio, que no exista justificación objetiva en la conducta (sentencia de 16 septiembre 2008, aportada por la propia demandante como documento 291). Por todo lo expuesto, deben desestimarse íntegramente las dos demandas, absolviendo libremente a las demandadas.

VIGESIMOQUINTO .- Que en cuanto a las costas, atendidas las dudas de hecho y de derecho suscitadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es procedente hacer pronunciamiento alguno. La coincidencia en el tiempo de los anuncios de resolución, unido a la práctica identidad de los almacenes mayoristas que finalmente han resultado seleccionados, suscita dudas sobre la concurrencia de la infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DON CARLES ARCAS HERNANDEZ, Procurador de los Tribunales y de SEDIFA S.L. y GRUFARMA 92 S.L., contra JANSEN-CILAG S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA CARMEN RIBAS BUYO y contra SANOFI-AVENTIS S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON CARLOS MONTERO REITER y DESESTIMANDO , asimismo, la demanda acumulada interpuesta por DON CARLES ARCAS HERNANDEZ, Procurador de los Tribunales y de SEDIFA S.L. y GRUFARMA 92 S.L., contra NOVARTIS FARMACEUTICA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA CARMEN RIBAS BUYO, y contra ASTRAZANECA FARMACEUTICA SPAIN S.A. y BOHERINGER INGELHEIM ESPAÑA S.A. representadas por el Procurador de los Tribunales DON ANGEL QUEMADA CUATRECASAS, debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante este Juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona.

Conforme a lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ conforme a la redacción dada mediante L.O. 1/2009 será necesaria la constitución de un depósito para recurrir mediante ingreso en la Cuenta de depósitos y Consignaciones de este Juzgado nº 2240 0000 04 0170 08 (50 euros para el caso de recurso de apelación y 25 euros en el supuesto de recurso de reposición). Indicando que se hace en concepto de depósito para recurrir.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION .- La sentencia que antecede ha sido firmada y publicada por el Magistrado-Juez que la suscribe, de lo que doy fe.