Sentencia Civil Nº 556/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 319/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00556/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0002197 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 319 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2335 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID

De: INVERSIONES INMOBILIARIAS ENTREDOSPUENTES S.L.

Procurador: JACOBO GANDARILLAS MARTOS

Contra: AUROBEL PROYECTOS Y OBRAS S.L.

Procurador: JAIME GAFAS PACHECO

Ponente: ILMO. SR. D.MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Aurobel Proyectos y Obras, S.L., representado por el Procurador D. Jaime Gafas Pacheco y asistido del Letrado cuyo nombre y nº de colegiación no consta en su escrito de oposición, y de otra, como demandado-apelante Inversiones Inmobiliarias Entredospuentes, S.L., representado por el Procurador D. Jacobo Gandarillas Martos y asistido del Letrado cuyo nombre y nº de colegiación no consta en su escrito de apelación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 43, de Madrid, en fecha 19 de enero de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil AUROBEL PROYECTOS Y OBRAS, S.L. contra la entidad INVERSIONES INMOBILIARIAS ENTREDOSPUENTES, S.L. y condeno a la demandada a satisfacer a la actora la suma de NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (94.582,98 €), más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la interpelación judicial. Las costas del presente procedimiento se imponen a la demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecisiete de mayo de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dieciséis de noviembre de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta íntegramente y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Como el recurso de apelación interpuesto por Inversiones Inmobiliarias Entredospuentes, S.L., en adelante Inversiones Inmobiliarias, contra la sentencia que estimó íntegramente la demanda que interpuso frente a ella el día 20 de noviembre de 2009 Aurobel Proyectos y Obras, S.L., en lo sucesivo Aurobel, se sustenta sustancialmente en el error padecido por la Juzgadora en la apreciación de la prueba propuesta y practicada y en la interpretación incorrecta del contrato que ligaba a dichos litigantes, resulta esencial efectuar, siquiera sea de modo sucinto, un relato de los hechos acreditados más relevantes, que son los siguientes:

El día 30 de agosto de 2006 Inversiones Inmobiliarias, como promotora de la construcción de 12 viviendas unifamiliares en las parcelas de su propiedad en Parla, fincas registrales números NUM000 al NUM001 , y Aurobel como constructora o contratista, suscribieron el contrato de ejecución de obra que figura unido a los folios 45 a 65, conforme al presupuesto aceptado de la misma fecha -folios 16 a 44-, del que interesa destacar, a los fines de este enjuiciamiento, las cláusulas:

cuarta . Las obras se ejecutarán en un plazo de quince meses, contados desde la firma del acta de Replanteo hasta la recepción provisional, sin que se tenga en cuenta a los efectos de penalización y de posible resolución del contrato los retrasos debidos, entre otras causas, a aumento de la obra encargada al contratista de acuerdo con lo establecido en la cláusula octava.

quinto. El precio cerrado se estableció en 1.702.670€, sin incluir el IVA, aunque a consecuencia de ulteriores modificaciones de la obra se elevó definitivamente a 1.767.907,12 € , tal y como consta a los folios 67 a 99.

sexta . II. Retenciones en concepto de garantía: Cada certificación mensual se realizará al origen, con una retención de un cinco por ciento (5%), excluido IVA, que se deducirá de cada certificación en concepto de Fondo de Garantía acumulativo hasta la recepción definitiva de las obras por la Dirección Facultativa y la Propiedad. Las cantidades retenidas podrán ser sustituidas, a propuesta de la Contrata, por avales bancarios ejecutables a primer requerimiento por la propiedad.

undécima. Cuando el contratista considere que ha quedado terminada la obra, lo comunicará por escrito a cada una de las personas y empresas que, de conformidad con lo establecido en la cláusula TERCERA, tiene asumida la Dirección Facultativa de las obras, proponiendo una fecha para proceder a la recepción provisional de las obras.

De esa reunión a la que asistirán todas las personas y empresas mencionadas en la cláusula TERCERA, se levantará un Acta en la que se hará constar:

O bien quela obra es conforme y se recibe provisionalmente.

O que la obra no se halla en estado de ser recibida, en cuyo caso se harán constar en el acta los defectos observados y se concederá al Contratista por la Dirección Facultativa un plazo para que los remedie.

Sin perjuicio de la garantía sobre la durabilidad de los trabajos recogidos en este contrato se establece un plazo de garantía que será de un año a contar desde la fecha en que tenga lugar la recepción provisional sin reparos de la obra y durante el cual será de cargo exclusivo del Contratista la reparación de los defectos imputables al Contratista que puedan ponerse de manifiesto. Al término del referido plazo, se procederá a un nuevo reconocimiento de la obra, en la misma forma y condiciones establecidas para la recepción provisional, siendo recibida la obra con carácter definitivo o haciéndose constar en acta, con fijación por la Dirección Facultativa del correspondiente plazo, los defectos que hayan de ser remediados por el Contratista, excepto de los derivados del propio uso, y de la necesidad de mantenimiento de las instalaciones.

El día uno de julio de 2008 se emitió el certificado final de Dirección de la Obra por Dª Zulima y D. Jose Miguel -folios 100 y 101-.

El mismo día uno de julio de 2008 se suscribió acta de recepción provisional de la obra, suscrita por promotor, constructor y director de la obra, en la que se hizo constar la formal entrega al promotor de la edificación que se identificaba en el encabezamiento, que la recibió " terminada y a su satisfacción "-folios 100 a 105-.

El 14 de julio de 2008 recibió Inversiones Inmobiliarias de Aurobel los boletines de instalación eléctrica, agua y calefacción así como los demás ensayos y fichas que se relacionan en los documentos suscritos por ambas partes y que obran a los folios 106 a 107.

El 16 de julio de 2008 la dirección facultativa extendió y firmó el documento unido al folio 108 en el que hace constar que "la empresa constructora ha realizado los repasos ordenados por la dirección facultativa en el mes de junio de 2008. Por tanto se da por concluida la obra teniendo que hacer la empresa constructora la entrega de llaves y boletines de instalación de todas las viviendas a la propiedad"

En el mes de agosto de 2008 Instituto de Control, Asistencia, Ensayos y Sondeos, S.A. (ICAES) emitió Informe D6 de Fin de Obra -folios 130 a 159-.

El 18 de marzo de 2009 , NC Abogados, como mandatario de Inversiones Inmobiliarias, comunicó a Aurobel la resolución del contrato pactado por retraso en la obra (202 días), reclamando como penalización 40.400€ y otros 100.000 € en concepto de daños y perjuicios, según tasación realizada por la dirección facultativa el 26 de febrero de 2009 - folios 194 a 202-.

Dicha comunicación y resolución contractual fue rechazada por Aurobel el 22 de abril de 2009 -folios 120 a 129-.

El 16 de julio de 2009 Aurobel dirigió burofax a Inversiones Inmobiliarias instándole a realizar un nuevo reconocimiento de obra, en la misma forma y condiciones establecidas para la recepción provisional, al objeto de efectuar la entrega de la obra con carácter definitivo, proponiendo para ello el 27 de julio de 2009 a las 10 horas -folio 109 a 114-.

Inversiones Inmobiliarias contestó el 21 de julio de 2009 en el sentido de no ser procedente la reunión por cuanto el contrato ya había quedado resuelto -folios 203 a 212-.

La Juzgadora de 1ª Instancia , en una razonada resolución, consideró que Inversiones Inmobiliarias no había probado los defectos constructivos que de modo genérico aducía presentaba la obra ni la entrega en el mes de febrero de los boletines de agua caliente y gas, por lo que estimó íntegramente la demanda.

Como ya hemos anticipado Inversiones Inmobiliarias interpuso contra la sentencia el recurso de apelación que ahora decidimos con base en un supuesto ( manifiesto se dice en el escrito) error en la apreciación de la prueba por la Juzgadora, así como en una indebida o incorrecta interpretación del contrato, en concreto la cláusula undécima.

La demandante y apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Entorno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho o de aquéllos otros que lo extinguen o enervan su eficacia alegados, respectivamente, por las partes litigantes existen dos sistemas, el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinado criterio de valoración, aun en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia, utilizando las máximas de experiencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( artículos 319 a 323 de la Ley del Enjuiciamiento Civil y 1.218 , 1º y 2º, 1.221 , 1 º, 2º y 3º del Código Civil ), documentos privados ( artículos 326 de la L.E.C. y 1.225 , 1.227 , 1.228 ,. 1.229 y 1.230 del C.C .), e interrogatorio de las partes ( artículo 316.1 de la L.E.C .), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial . En cualquier caso, el que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que estas no están contenidas en la ley. No obstante el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que ninguno de los medios de prueba admitidos por la ley goza de preeminencia o tiene rango superior a los demás, serán las circunstancias que concurran en cada caso las que determinen la fuerza de convicción de un medio sobre otro conforme a las normas aplicables a cada uno.

Las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba o de prueba insuficiente han de recaer en quien tenga la carga de la misma, entrando en juego ésta sólo cuando se produce alguna de dichas situaciones, pero no cuando hay existencia de prueba, cualquiera que sea la parte que la ha aportado, al regir en la materia el principio de adquisición procesal - sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2008 , 13 de julio y 1 de octubre de 2009 y 3 de marzo de 2010 -.

Pues bien, en este caso, nos encontramos con un documento, ratificado por su técnicamente cualificados emitentes, en el que afirman el 18 de julio de 2008 que los repasos ordenados por la dirección facultativa se han realizado por la constructora Aurobel, sin reparo ni reserva u objeción alguna; con un acta de recepción provisional en la que la promotora demandada afirma y suscribe recibir la obra terminada y a su satisfacción; con la recepción de los boletines de instalaciones, suministros y certificados pertinentes sobre los materiales empleados en la construcción y su calidad; y, en fin, con un informe de fin de obras emitido por un Instituto de Control autorizado.

Frente a estos contrastados medios de prueba, cuya eficacia emana de lo dispuesto en el artículo 326 y de lo establecido en el artículo 376 al deponer como testigos alguno de los suscriptores; Inversiones Inmobiliarias opone, a través del presente cauce revisorio, unos supuestos defectos en la obra imputables a falta de remates, con base en el denominado certificado librado el 26 de febrero de 2009 por los arquitectos Dª Zulima y D. Jose Miguel , en el que se refieren a :

Pintura en cerrajería de acero exterior.

Pintura y arreglo de fisuras debidas a cambios de temperatura.

Humedades puntuales en garajes.

Limpieza de eflorescencias en paños de ladrillo.

Reparación de baldosas exteriores con roturas. Informe que se acompaña de un anexo con un contenido igual de ambiguo, en el que no se especifica si afecta a todas las viviendas o solo a algunas, su causa concreta y, sobre todo, su importe, lo que impide cuantificar aquellas faltas de remate o acabado que pudiera ser imputable a la constructora, con manifiesto olvido de los documentos que suscribieron los días 1 y 16 de julio de 2008 y de la circunstancia de que las viviendas permanecieron cerradas y sin habitar hasta por lo menos el 26 de febrero de 2009, lo que, como dijo el Sr. Jose Miguel en la vista del juicio, es causa de un mayor sufrimiento (de la construcción), donde, además, precisó que es posible que el clima y la falta de mantenimiento sea causa de los defectos y que la valoración la efectuó en conjunto y no de forma pormenorizada, y que asimismo la propiedad no manifestó ninguna queja sobre la construcción. Aspectos en los que coincide Dª Zulima , que recalcó que los defectos que se detectaron en la recepción provisional , que no recordaba bien cuales eran, fueron subsanados, y que la promotora no efectuó requerimientos ni mostró malestar por lentitud en la ejecución, efectuando el 26 de febrero de 2009 una valoración alzada.

Con semejante inconcreción probatoria no es posible saber si efectivamente la obra adolece de defectos, cual es su causa y si esta puede imputarse a la demandante en una cuantía concreta. Por ello, con desestimación del recurso, confirmaremos la resolución apelada.

CUARTO .- Al rechazarse el recurso las costas procesales generadas por su tramitación serán impuestas a la demandada- apelante, de conformidad con lo ordenado en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Inversiones Inmobiliarias Entredospuentes, S.L., contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 2335/2009, seguidos a instancia de Aurobel Proyectos y Obras, S.L.; resolución que se CONFIRMA íntegramente, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 319/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico