Sentencia CIVIL Nº 552/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 584/2021 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DB

N.I.G.27028 42 1 2020 0002543

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000584 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000392 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA

Abogado: PABLO LORENZO SARMIENTO

Recurrido: María Virtudes

Procurador: MARIA LOURDES GARCIA MENDEZ

Abogado: JUAN MANUEL VIDAL-PARDO Y PARDO

S E N T E N C I A Nº 552/2.022

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Doña. ANA MARIA BARRAL PICADO

Doña. EVA ABADES MACIA

En LUGO, a veintinueve de septiembre de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000392/2020, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000584/2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO LOPEZ MOSQUERA, asistido por el Abogado D. PABLO LORENZO SARMIENTO, y como parte apelada, Doña. María Virtudes, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA LOURDES GARCIA MENDEZ, asistida por el Abogado D. JUAN MANUEL VIDAL-PARDO Y PARDO, sobre nulidad de contratos/resarcimiento de daños y perjuicios, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO, se dictó sentencia 180/2.021, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000584 /2021 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimandosustancialmente como estimo la demanda ejercitada por la representación procesal DÑA. María Virtudes contra BANCO SANTANDER S.A., debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) de la compra efectuada por la demandante por ampliación de capital del mes junio de 2.016 objeto de litis, por vicio del consentimiento, en su modalidad de error, debiendo, por lo tanto, la demandada restituir la cantidad de 4.485 euros, con los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción y, la demandante los títulos y, en su caso, las cantidades que hubiera recibido como consecuencia de tal operación, con su interés legal desde las fechas de abono en la cuenta, devengando la cantidad final objeto de condena el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago. Asimismo, estimar la acción de resarcimiento por daños y perjuicios en relación con la venta de 2 de junio de 2.016, ante la falta de información veraz del folleto informativo, condenando a la demandada a indemnizar a la demandante en la cantidad de 1.556,15 euros, de la que, en su caso, deberán de descontarse lo que la demandante hubiera percibido en concepto de cupones/dividendos mientras fue titular, devengando la cantidad total objeto de condena, desde la reclamación extrajudicial, el interés legal, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

Se impone a la demandada el pago de las costascausadas en el presente procedimiento', que ha sido recurrido por la parte BANCO SANTANDER, S.A..

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 28 de septiembre de 2.022 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la entidad Banco Santander, S.A, en el que alega la improcedencia de las acciones ejercitadas; la presunción de validez de los estados financieros de Banco Popular, error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes e incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba; las justificadas discrepancias existentes entre las pérdidas estimadas en la nota sobre las acciones y las registradas en las cuentas anuales del ejercicio 2016; la solvencia de la entidad, señalando la entidad apelante en su recurso que la causa de la resolución de Banco Popular, como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez. Solicita la entidad demandada apelante, por las razones que expone, la íntegra desestimación de la demanda, con expresa condena en costas.

SEGUNDO.-Por las consideraciones que pasamos a exponer, ha de ser acogido el recurso de apelación de la entidad Banco Santander y desestimada la demanda planteada, y ello a la luz de la doctrina sentada por la sentencia de la Sala Tercera del TJUE de 5 de mayo de 2022 (Asunto C-410/20), que hace inviables en el caso presente las acciones ejercitadas en la demanda, tanto la principal de nulidad (anulabilidad), como la subsidiaria de resarcimiento de daños y perjuicios, y ello conforme pasamos a explicar. El TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones puestas en juego en la demanda.

Indicar en primer lugar, que con independencia de las alegaciones del recurso de apelación o de las contenidas en el escrito de contestación a la demanda, hemos de tener presente que ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (entre otras STS nº 535/2002 de 30 de mayo con cita de las STS de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995), que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses (art. 24.1 Const.), puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional, recordando la SAP de León nº 470, de 14 de junio de 2022, que 'tanto la legitimación activa como la legitimación pasiva son presupuestos de la acción ejercitada; si la parte actora carece de legitimación activa y la demandada de legitimación pasiva no concurren los presupuestos subjetivos para el ejercicio de la acción'. La STS nº 603, de 14 de septiembre de 2021, señala que 'la falta de legitimación es apreciable de oficio por los tribunales', citando la sentencia 481/2000, de 16 de mayo, que indica '.....y de ahí, ..... que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993, 1 feb. 1994, 13 nov. 1995, 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998, entre otras)', con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base'. Dicha STS nº 603, de 14 de septiembre de 2021, también señala que 'Esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 10 y 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 23 de diciembre de 2005, y 970/2007, de 18 de septiembre)'. La STS de 14 de septiembre de 2021, continúa indicando lo siguiente: 'Como declaramos en la sentencia 305/2011, de 27 de junio, de la que también se hace eco la recurrida en su oposición, '(...) la legitimación y su apreciación es una cuestión de orden público, como señala la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por lo que puede ser apreciada de oficio (...)'. Esta doctrina sobre el control de oficio de la legitimación, entendida no como mera capacidad procesal sino como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, en cualquier momento del procedimiento, la reiteramos en la sentencia 460/2012, de 13 de julio: 'La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio, señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012, 13 diciembre 2006, 7 y 20 julio 2004, 20 octubre 2003, 16 mayo 2003, 10 octubre 2002 y 4 julio 2001) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada' [énfasis en negrita añadido]. El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril), ni impide su apreciación de oficio'. Y en el mismo sentido la STS nº 691, de 11 de octubre de 2021.

Por lo tanto, las cuestiones relativas a la legitimación activa o pasiva de las partes pueden ser examinadas de oficio por esta Sala.

Sentado lo expuesto y como ya adelantamos, ha de ser acogido el recurso de apelación de la entidad Banco de Santander y desestimada la demanda planteada, y ello a la luz de la doctrina sentada por la sentencia de la Sala Tercera del TJUE de 5 de mayo de 2022 (Asunto C-410/20), que conlleva que no puedan prosperar en el caso presente las acciones ejercitadas en la demanda.

Dicha STJUE resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña en auto de 28 de julio de 2020 (asunto C-410/20), cuestión prejudicial que fue planteada en los términos siguientes: '1.Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34 1 a), 53 1 y 3 y 60 2 b) y c) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión, contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior? 2. En el mismo caso a que se refiere la pregunta anterior, los artículos 34 1 a) , 53 3 y 60 2 b) de la Directiva 2014 /59 / UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente , obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas , así como de abono de intereses , como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos ( ex tune), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?.

La sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) señala en su fallo lo siguiente: 'Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.o 1093/2010 y (UE) n.o 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato'.

Y en sus razonamientos jurídicos la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) indica, entre otras consideraciones, las siguientes:

'32 Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54).

37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

38 A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.

39 Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12, EU:C:2014:2226, apartado 33).

40 Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las «directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades», en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59. Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71, siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.

41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

45 Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12, EU:C:2013:856), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.

46 En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

47 Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14, EU:C:2017:448, apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18, EU:C:2019:1114, apartado 44 y jurisprudencia citada).

48 A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

49 Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

50 El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

51 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato'.

A la luz de la doctrina sentada por la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), necesariamente ha de ser desestimada la demanda planteada, no pudiendo ser acogidas ninguna de las acciones ejercitadas en la misma.

En cuanto a la primacía del Derecho de la Unión y de su jurisprudencia, señala la SAP de Girona nº 293, de 29 de junio de 2022, que 'El TJUE, por ejemplo, en la sentencia de 9 de septiembre de 2.021, ha recordado la primacía del derecho de la Unión y de su jurisprudencia sobre la normativa y jurisprudencia de los Estados miembros.: ' 45. Procede recordar que, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, cuando no resulte posible interpretar la normativa nacional conforme a las exigencias del Derecho de la Unión, el juez nacional encargado de aplicar, en el ámbito de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión tendrá la obligación de garantizar la plena eficacia de tales disposiciones, dejando inaplicada si fuera necesario, y por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, aun posterior, sin que deba solicitar o esperar su previa eliminación por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional ( sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17, EU:C:2019:530, apartado 58 y jurisprudencia citada). 46. A este respecto, el juez nacional que haya ejercido la facultad que le otorga el artículo 267 TFUE, párrafo segundo, está vinculado, a la hora de resolver el litigio principal, por la interpretación de las disposiciones de que se trate realizada por el Tribunal de Justicia y debe, en su caso, dejar de lado las valoraciones de un órgano jurisdiccional superior si, habida cuenta de la antedicha interpretación, estima que las referidas valoraciones no son compatibles con el Derecho de la Unión ( sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, apartado 30). 47. En estas circunstancias, el requisito de que se garantice la plena eficacia del Derecho de la Unión incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, apartado 35 y jurisprudencia citada)'. A su vez, el artículo 4 bis.1 de la LOPJ dispone: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

Por lo tanto, de conformidad con la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), necesariamente ha de ser desestimada la demanda planteada, no pudiendo ser acogidas ninguna de las acciones ejercitadas en la misma.

En este sentido, por ejemplo, la sentencia nº 392, de la Audiencia Provincial de Cantabria, de 21 julio de 2022, la cual desestima el recurso de apelación planteado en ese caso por la parte actora y confirma la desestimación de la demanda, señalando al respecto lo siguiente: 'En definitiva, como se infiere de todo lo que ya se ha razonado, debe desestimarse el recurso presentado al no poderse acceder a estimar la acción de nulidad primeramente invocada ni la de resarcimiento del daño presentada de forma subsidiaria o eventual. Como se expresa en la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, los accionistas que hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones. En idéntico sentido, y en cualquier caso, la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que la suceda carecen de legitimación pasiva para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones...'.

O la SAP de Cantabria nº 378, de 19 de julio de 2022, que indica lo siguiente: 'De todo lo anterior se sigue la necesaria desestimación de la demanda en cuanto pretende la nulidad de los contratos de adquisición de las acciones o una indemnización, tanto con base en la normativa propia de la responsabilidad por folleto como por responsabilidad por defectuosa información semestral o anual ( art. 124 LMV) contractual ( art. 1.101 CC) como extracontractual ( art. 1.902 CC), tal como ya ha considerado esta Audiencia Provincial de Cantabria en sentencias de 6 de Junio y 5 de julio de este año; porque el demandante, en tanto accionista de la entidad y frente a esta, ha de soportar el daño que supuso la amortización de todas las acciones de la entidad, sin que pueda obtener ninguna indemnización de la entidad o su sucesora, sin perjuicio de lo que pudiera resultar de una eventual impugnación ante la jurisdicción competente del acto administrativo de resolución adoptado por el FROB; y ello no ya solo por la aplicación de las Directivas comunitarias, sino directamente de la legislación española citada, que resulta conforme con aquellas como se desprende de la Sentencia del TJUE transcrita. En la resolución del FROB de 7 de mayo expresamente se dice que la amortización de las acciones tiene carácter permanente, en cumplimiento de lo previsto en el art. 39.2 de la Ley 11/2015 de 18 de junio, ' sin que se pague indemnización alguna a sus titulares', ni siquiera por compensación ya que se considera que los accionistas y acreedores afectados no incurren en más pérdidas, por razón del mecanismo de resolución, que las que hubieran sufrido en un proceso concursal, dada la valoración del experto independiente'.

Y en el mismo sentido de desestimar la demanda planteada y las acciones entabladas en la misma con base en la indicada sentencia de 5 de mayo de 2.022 del TJUE, las sentencias de la Audiencia Provincial de Girona de 8 de julio de 2022 (recurso 1181/2021) o de 11 de julio de 2022 (recurso 498/2022); o la SAP de Ourense nº 513, de 30 de junio de 2022. Y también desestima la demanda contra la entidad Banco de Santander, la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real nº 294, de 2 de junio de 2022, que señala, entre otras consideraciones, que la Resolución dictada el día 5 de mayo de 2022 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea afecta a la legitimación pasiva de la entidad bancaria; o la SAP de Jaén nº 600, de 31 de mayo de 2022, que igualmente desestima la demanda, apreciando falta de legitimación pasiva de la entidad demandada Banco de Santander.

Por su parte la SAP de Barcelona nº 308, de 23 de junio de 2022, señala lo siguiente: 'Las consecuencias que se extraen de la declaración del TJUE en la sentencia de 5 de mayo de 2022 son la regla general de inviabilidad de las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones. Así: 1) Los accionistas que hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión, antes del inicio de tal procedimiento de resolución carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones. 2) La entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que las suceda carecen de legitimación pasiva sustancial para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones. En base a lo expuesto, aplicando la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE, nº C-410/20, debemos estimar el recurso, revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, desestimar la demanda'.

Y en el mismo sentido de desestimar la demanda planteada y las acciones entabladas, la SAP de Pontevedra nº 449, de 9 de junio de 2022, que señala lo siguiente: 'TERCERO.- La improcedencia de las acciones ejercitadas. La falta de legitimación pasiva del Banco Santander, S.A. La sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2022, en el asunto C-410/20.

19.- No obstante, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander, S.A., contra JAC y MCPR (ECLI: EU:C:2022:351), impone reconsiderar nuestro planteamiento. Recordemos que la sentencia trae causa de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, en el contexto de un litigio entre Banco Santander, S. A., en su condición de sucesor de Banco Popular Español, S. A., y dos inversores, en relación con la responsabilidad civil del primero por la información facilitada en el folleto emitido con arreglo a la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, y sobre cuya base estos inversores suscribieron acciones de Banco Popular. La Audiencia formula dos preguntas:

- Los arts. 34.1 a), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c), de la Directiva 2014/59, ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

- Los mencionados preceptos, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?

20.- El Tribunal de Justicia aborda ambas cuestiones conjuntamente. Tras recordar la necesidad de interpretar el contenido de los arts. 34.1 a) y b), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c), a la luz de los considerandos 45 y 49 de la misma Directiva 2014/59, subraya que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (STJ de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18), y que, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (SSTJ de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15), interés general que la Directiva 2014/59 trata de proteger mediante el recurso a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior.

21.- Y este carácter excepcional de la medida es lo que, según el Tribunal, permite eludir la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del citado procedimiento de resolución (apartados 36 a 38). Por tanto, procede examinar si estamos ante este supuesto, lo que el Tribunal resuelve en sentido afirmativo al valorar que la Directiva 2003/71, de 4 de noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, está materialmente comprendida entre las ' directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades', cuya aplicación puede excepcionarse en el caso de que pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como es el caso (apartado 40).

22.- Con estas premisas, la sentencia descarta que el principio de protección del interés y los derechos de accionistas y acreedores -que la Directiva 2003/71 trata de garantizar a través de las exigencias de información completa, fiable y accesible que debe cumplir el folleto-, pueda prevalecer sobre los objetivos perseguidos mediante el proceso excepcional de resolución y, por tanto, sobre las disposiciones contenidas en la Directiva 2014/59, y, en particular, aquellas tendentes a liberar de responsabilidad a la entidad objeto de resolución o a la que pudiera sucederle por obligaciones o créditos no devengados, de acuerdo con los principios consagrados en el art. 34 ( art. 4 Ley 11/2015), específicamente el de asunción de pérdidas por accionistas y, subsidiariamente, por acreedores, lo que se traduce en la inviabilidad de que unos y otros puedan acudir a las acciones resarcitoria o de nulidad en defensa de su intereses. Concretamente, con expresa referencia a los arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva, el Tribunal razona:

'41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.'

23.- El art. 53.3 de la Directiva, invocado por el Tribunal de Justicia, ordena que, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero ' el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior'. Y el art. 60.2, igualmente citado por el Tribunal, proclama que, en caso de que el importe principal de un instrumento de capital pertinente se amortice, ' no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización' (letra b) y que no se pagará ' indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes', excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3 (letra c).

24.- El propio Tribunal de Justicia aleja la aparente contradicción con la doctrina sentada en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann, C-174/12, argumentando que, (i) en ese asunto se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que éste versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero; (ii) en todo caso, ni el derecho de propiedad recogido en el art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 47 de dicha Carta son derechos absolutos; y (iii) los arts. 73, 74 y 75 de la Directiva 2014/59 también prevén un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución, reconociendo el derecho a un reembolso o a una indemnización que no sea inferior a lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

25.- En definitiva, el Tribunal de Justicia concluye que los arts. 34.1 a), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c) de la Directiva 2014/59 excluyen que se ejercite tanto una acción de responsabilidad prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/71, como una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones. Conclusiones que, de conformidad con el art. 4 bis apartado 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el principio de primacía del Derecho de la Unión, vinculan a esta Sala y justifican el cambio de criterio.

26.- Obsérvese que si bien, en el presente asunto, tan solo se ha preguntado al Tribunal de Justicia sobre disposiciones de la Directiva 2003/71 relativas al folleto, existen otros preceptos sobre transparencia financiera que exigen a los Estados miembros establecer mecanismos de responsabilidad, como el art. 7 de la Directiva 2004/109, que impone a los Estados miembros la obligación, análoga a la del art. 6 de la Directiva 2003/71, de prever una acción de responsabilidad que, en nuestro ordenamiento interno, aparece contemplada en el art. 124, en relación con los arts. 118 y 119, todos del TRLMV. Pues bien, en opinión de la Sala y como indica el Abogado General en sus conclusiones (apartados 100 a 102), los motivos expuestos por el Tribunal de Justicia son extrapolables al ejercicio de una acción de responsabilidad por infracción grave del deber de información fundada en estos preceptos, ya que, con independencia de que la omisión, la falsedad o, simplemente, la falta de imagen fiel, no se produzca en el folleto sino en la información periódica que la entidad de crédito debe ofrecer, lo cierto es que, por un lado, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia, admitir esta acción equivaldría a cuestionar el proceso de resolución y, en última instancia, impedir o dificultar su eficacia; y, por otro lado, producida la resolución, no subsiste obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo que se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, lo que evidentemente no es el caso (cfr. arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva 2014/59 y los arts. 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015). Por consiguiente, tales acciones devendrían igualmente incompatibles en el caso de una resolución efectuada conforme al mecanismo excepcional aplicado en el caso del Banco Popular.

27.- Así pues, como sostiene el Abogado General, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparte de la anulación de la decisión de resolución, es la prevista por el art. 75 de la Directiva 2014/59, que, de acuerdo con el principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

28.- Es más, con posterioridad, el Tribunal General, mediante cinco sentencias dictadas el 1 de junio de 2022, en los asuntos T-481/17 (Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno y SFL/JUR), T-510/17 (Del Valle Ruiz y otros/Comisión y JUR), T-523/17 (Eleveté Invest Group y otros/Comisión y JUR), T-570/17 (Algebris (UK) y Anchorage Capital Group/Comisión), y T-628/17 (Aeris Invest/Comisión y JUR), designados como 'asuntos piloto representativos', ha desestimado los recursos que postulaban la anulación del dispositivo de resolución de Banco Popular y/o de la Decisión de la Comisión Europea que lo aprueba. De este modo, el Tribunal General mantiene en la instancia la validez de lo acordado y, al rechazar los recursos, todavía limita más si cabe las posibilidades indemnizatorias. Incluso, la propia sentencia argumenta que, por lo que se refiere al derecho de propiedad, Banco Popular se hallaba en graves dificultades o probablemente iba a estarlo y que no existían medidas alternativas que pudieran impedir esa situación, por lo que la decisión de amortizar y convertir los instrumentos de capital de Banco Popular en el dispositivo de resolución no constituye una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia del derecho de propiedad de las partes demandantes, sino que debe considerarse una restricción justificada y proporcionada de su derecho de propiedad.

29.- En estas condiciones, el recurso de apelación debe ser acogido al oponerse las citadas disposiciones de la Directiva 2014/59 a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto ( art. 38 TRLMV) o que periódicamente deba ofrecerse ( art. 124 TRLMV) o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones ( art. 1.301 CC)'.

Por su parte el ATS de Pleno, de 20 de julio de 2022 (recurso 2324/2020), señala lo siguiente: 'La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios. Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59, de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE), pues ni uno ni otro son derechos absolutos. En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que 'quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad'.

Esta Audiencia Provincial de Lugo en su sentencia nº 473, de 30 de junio de 2022 (recurso 174/2021), apreció falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria Banco Santander y desestimó la demanda, señalando dicha sentencia, entre otras consideraciones, lo siguiente:

'QUINTO.- Principios del procedimiento de resolución bancaria. Procedimiento de resolución del Banco Popular.- La cuestión fundamental en este procedimiento es la decisión sobre la compatibilidad o no de las acciones de nulidad o anulabilidad ejercitadas por la parte actora con el sistema europeo de resolución, y la respuesta a esta pregunta debe ser la declaración de incompatibilidad de las acciones de nulidad o anulabilidad contra el Banco de Santander como adquirente en un procedimiento de resolución bancaria del Banco Popular por lo que más adelante se expondrá. La Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, establece una pluralidad de principios que rigen el sistema europeo de resolución, tal y como puede verse en su parte de considerandos. Se partía para ello de que la crisis financiera ha puesto de manifiesto la falta de instrumentos adecuados que existe en la Unión para hacer frente de manera eficaz a los problemas de solidez o el peligro de inviabilidad de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión («entidades»). Dichos instrumentos son particularmente necesarios para evitar llegar a una situación de insolvencia, o para que cuando, si esta se produce, puedan minimizarse las repercusiones negativas manteniendo las funciones de importancia sistémica de la entidad en cuestión. Durante la crisis, estos trastornos constituyeron un factor trascendental que obligó a los Estados miembros a rescatar a entidades con dinero de los contribuyentes. El objetivo de un marco creíble de reestructuración y resolución es obviar, no obstante, la necesidad de una acción de ese tipo en la mayor medida de lo posible. Esas normas introdujeron el paradigma o principio de recapitalización interna (bail-in), que implica que sean en primer lugar los accionistas y a continuación los titulares de ciertos instrumentos financieros acreedores de la entidad los que carguen con las pérdidas de las entidades objeto de resolución, en lugar de fórmulas de recapitalización externa con ayudas públicas (bail-out) [ art. 34. 1 a) de la Directiva]. Este principio encuentra desarrollo en las normas de armonización previstas por la Directiva y en las normas uniformes que rigen los procesos de resolución previstos por el Reglamento (UE) nº 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas y un procedimiento uniformes para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución. En particular, el artículo 60, apartado 2, letra b) de la Directiva prevé, en aplicación de ese principio, una regla general de ausencia de responsabilidad que impide a los accionistas y a los titulares de instrumentos de capital afectados por medidas de recapitalización interna ejercitar acciones judiciales por la pérdida que hayan podido sufrir. En el mismo sentido la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. En su Exposición de Motivos se explica que un principio básico del que parte la ley es que los tradicionales procedimientos concursales, llevados a cabo en vía judicial, no son, en muchos casos, útiles para llevar a cabo la reestructuración o cierre de una entidad financiera inviable. Dados su tamaño, la complejidad y singularidad de sus fuentes de financiación, que incluye depósitos legalmente garantizados, y su interconexión con otras entidades, la liquidación ordinaria de una entidad financiera difícilmente podría evitar daños irreparables al sistema financiero y a la economía de un país. Por lo tanto, resulta necesario articular un procedimiento especial, riguroso y flexible al tiempo, que permita a las autoridades públicas dotarse de poderes extraordinarios en relación con la entidad fallida y sus accionistas y acreedores. Un procedimiento, en suma, que permita un seguimiento estrecho y continuado sobre la entidad a resolver por parte de la autoridad de resolución, y que esté exclusivamente enfocado hacia el cometido de resolverla eficientemente. Así la citada exposición de motivos continúa señalando que de lo anterior se deriva la distinción entre la liquidación y la resolución de una entidad financiera. En este sentido, la liquidación de una entidad financiera alude a la finalización de sus actividades en el marco de un proceso judicial ordinario, proceso que se dará principalmente en el caso de entidades que por su reducido tamaño y complejidad, sean susceptibles de ser tratadas bajo este régimen sin menoscabo del interés público; mientras que la resolución de una entidad financiera es un proceso singular, de carácter administrativo, por el que se gestionaría la inviabilidad de aquellas entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que no pueda acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera. Así mismo señalaba que Finalmente, y como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera. Merece una mención especial el instrumento de recapitalización interna, traducción legal del término inglés «bail in», que dibuja el esquema de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad. Su finalidad última es internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera, de modo que, con la máxima seguridad jurídica, sus acreedores conozcan el impacto que sobre ellos tendría la inviabilidad de la entidad. Se persigue, en definitiva, resolver el viejo problema de las garantías públicas implícitas que protegerían a los acreedores de aquellas entidades que, por su relevancia en el sistema financiero, no serían en ningún caso liquidadas. Para ello se utiliza un medio que es a la vez un fin en sí mismo y uno de los principios rectores de esta Ley: la especial protección de los depósitos bancarios. En caso de recapitalización interna de la entidad, estos serán los últimos créditos que puedan verse afectados, quedando además cubiertos en una importante medida por el Fondo de Garantía de Depósitos, de tal forma que la inmensa mayoría de los depositantes quede indemne en caso de resolución de una entidad de crédito. Por otro lado, se constituirá el Fondo de Resolución Nacional, llamado a integrarse en un futuro próximo en un fondo de escala europea y sufragado ex ante por las contribuciones de las propias entidades de crédito. Este fondo podrá complementar el efecto de la recapitalización interna y el resto de instrumentos de resolución que prevé la norma, y, en su caso, podrá ser utilizado para flexibilizar o completar la asunción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores. La existencia de estos instrumentos resuelve la cuestión de cómo deberá ser sufragada la resolución de una entidad de crédito y articula un procedimiento para la adecuada distribución de los costes; apuesta, además, por que dicha financiación se hará, en primer lugar, a cargo de la entidad afectada y, secundariamente, del resto de entidades, bajo el entendimiento de que estas también obtienen un beneficio si la resolución de otra entidad se realiza de manera ordenada; y, en definitiva, de una manera que minimiza el riesgo moral en que incurren las entidades si presumen que serán rescatadas por medio de recursos del contribuyente, otorga credibilidad al principio de que los costes de la resolución de una entidad no pueden recaer sobre el presupuesto público. SEXTO.- La resolución de Banco Popular Español S.A. El 7 de junio de 2017, la Junta Única de Resolución decidió adoptar un dispositivo de resolución respecto del Banco Popular Español S.A., con base en el artículo 18 del Reglamento (UE) n° 806/2014. Entre los principales elementos de la decisión, cuyo destinatario es el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), se previó como instrumento de resolución la venta del negocio de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) 806/2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución. El acuerdo de la JUR ( Decisión SRB/EES/2017/08) fue ejecutado por el FROB mediante su Resolución de 7 de junio de 2017 (publicada en el Boletín Oficial del Estado del 30 de junio de 2017). En su fundamento de derecho tercero estableció: ...En cuanto al alcance de la medida de amortización que se adopta con el presente acuerdo, de conformidad con el artículo 39.2 de la Ley 11/ 2015, de 18 de junio, se trata de una amortización permanente, sin que se pague indemnización a l guna a sus titulares, sin perjuicio del mecanismo de compensación referido anteriormente que , como se ha indicado, no sería de aplicación en este caso. No subsistirá ninguna obligación frente al titular de las acciones amortizadas, excepto las obligaciones ya devengada sola responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.'.

En la indicada sentencia de esta Audiencia Provincial de Lugo nº 473, de 30 de junio de 2022 (recurso 174/2021), se hace referencia también a la STJUE de 5 de mayo de 2022, y se finalizando señalando que '....el recurso de apelación formulado por el Banco de Santander debe de ser estimado, por la incompatibilidad de las acciones ejercitadas por la parte actora en este procedimiento con el sistema europeo de resolución, y revocarse la sentencia en cuanto estima parcialmente la demanda presentada'. Y que 'Apreciándose la falta del legitimación pasiva del Banco de Santander, se estima su recurso.....'.

Procede por lo tanto y en virtud de todo lo expuesto, acoger el recurso de apelación y desestimar la demanda planteada, no pudiendo prosperar ninguna de las las acciones ejercitadas en la misma (ni la principal ni la subsidiaria).

La sentencia de instancia acogió la acción principal de nulidad (anulabilidad) por vicio en el consentimiento, en su modalidad de error, ejercitada en la demanda, en la cual también se planteó dicha acción por dolo reticente y directo, habiéndose entablado asimismo en la demanda, con carácter subsidiario, una acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivada de la mala comercialización en la venta de las acciones, por infracción grave del deber de información por dolo directo y dolo reticente, así como de la falta de información veraz del folleto informativo.

No pueden ser acogidas ninguna de las acciones ejercitadas en la demanda, ni la acción principal (de nulidad-anulabilidad- por vicio de consentimiento en su modalidad de error y de dolo reticente y directo), ni la subsidiaria (de resarcimiento de daños y perjuicios), pues resulta extensivo el criterio del TJUE reflejado en la indicada sentencia de 5 mayo de 2022 que hemos analizado a todas las acciones (principal y subsidiaria) ejercitadas en este procedimiento por la parte actora dada la ratio decidendi en que descansa la respuesta que fue proporcionada por el TJUE a las cuestiones prejudiciales suscitadas por la Audiencia Provincial de A Coruña, de modo que los razonamientos que hemos expuesto conducen a desestimar todas las pretensiones articuladas por la parte actora, incluidas las deducidas a través de la acción indemnizatoria de resarcimiento de daños y perjuicios ejercitada de manera subsidiaria, la cual también debe seguir el mismo resultado desestimatorio que la acción principal, por lo que no puede ser acogida ninguna de las acciones ejercitadas en la demanda, la cual, por tanto, ha de ser desestimada.

TERCERO.- En cuanto a las costas, tanto de instancia como de esta alzada, estimamos lo más procedente no efectuar un especial pronunciamiento, y ello en atención a la controversia jurídica que la materia objeto de debate ha suscitado, con el planteamiento incluso por la Audiencia Provincial de A Coruña de una cuestión prejudicial sobre la que se ha pronunciado el TJUE en la sentencia que hemos analizado, lo que pone de manifiesto la complejidad de la situación jurídica planteada, lo que nos lleva a atenuar el principio objetivo del vencimiento por la existencia de serias dudas de derecho, de conformidad con el artículo 394.1 LEC, de modo que no vamos a efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas, ni de las de instancia ni de las de esta alzada, de conformidad con los artículos 394 y 398 LEC.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA, por las consideraciones expuestas, el recurso de apelación planteado por la entidad BANCO SANTANDER, S.A.

Y en virtud de ello, se revoca la sentencia de instancia y se acuerda en su lugar desestimar la demanda planteada.

Y sin efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas, ni de las de primera instancia ni de las de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.