Sentencia Civil Nº 551/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 316/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00551/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2015 0017832

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000316 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000696 /2015

Recurrente: Estrella

Procurador: OLGA RODRIGUEZ VILLALBA

Abogado: ALEJANDRO MARIN ABAD

Recurrido: BANKIA,S.A.

Procurador: RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

SENTENCIA NUMERO: 551/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza, a veinte de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de JUICIO ORDINARIO 696/2015, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA 20 de Zaragoza, a los que ha correspondido el Rollo numero 316/16, en el que es apelanteDOÑA Estrella ,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª OLGA RODRÍGUEZ VILLALBA y asistida por el Letrado D. ALEJANDRO MARÍN ABAD y apeladaBANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ y asistida por la Abogada Dª MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ.

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia de Zaragoza número 20 se dictó el 16 de Febrero de 2016 sentencia que contiene el siguiente fallo: '1º) Se desestima la demanda interpuesta por Doña Estrella .- 2º) Se absuelve a BANKIA SA.- 3º) Sin costas.'

SEGUNDO.- La representación de la parte demandante presentó escrito de recurso de apelación contra la expresa resolución, en fecha 15 de Marzo de 2016 solicitando la revocación de la sentencia, acordando haber lugar a la nulidad o anulabilidad total de la suscripción de obligaciones subordinadas y la devolución de todas las cantidades abonadas, y de forma subsidiaria se declarase la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones asumidas de diligencia, lealtad e información con resarcimiento de daños y abono de intereses, con imposición de las costas a la parte actora en ambas instancias.

Admitido a trámite el recurso, por la parte recurrida se dio contestación al mismo según escrito de fecha 19 de Abril de 2016 en que se solicitaba la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sala y no acordándose la práctica de prueba alguna, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 7 de Septiembre de 2016 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso repitiendo la procedencia de estimación de las diversas acciones ejercitadas: nulidad absoluta por violación de normas imperativas; nulidad absoluta por ausencia total de consentimiento; nulidad relativa por vicio de consentimiento al verificarse este con error excusable; y resolución de contrato y reclamación de daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento esencial de las obligaciones asumidas por la contraparte, en relación a la orden de adquisición de obligaciones subordinadas de la entidad demandada.

SEGUNDO.- Sobre la procedencia y estimación de las dos primeras acciones ejercitadas, creemos adecuado remitirnos a los acertados pronunciamientos que sobre el particular se mencionan en la resolución recurrida, poniendo de relieve como se ha expuesto en otras ocasiones que las supuestas infracciones de la normativa sectorial administrativa, en concreto en el ámbito del Mercado de Valores tienen atribuidas consecuencias distintas de la nulidad negocial, pues giran dentro del ámbito sancionador administrativo ( art 95 a 107 ) por lo que de conformidad con el artículo 6.3 CC , aquéllas serán las consecuencias marcadas por el Ordenamiento Jurídico, caso de infracción.

El TS con referencia a la infracción de las normas imperativas en el ámbito de la contratación financiera que no llevan a la nulidad radical de los contratos en los que se ha producido la infracción en cuanto la sentencia del TS de 30 de junio de 2015 , reiterando jurisprudencia anterior, ha declarado que:

'Consecuencias de esta infracción. La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre , ha afirmado que la ya citadaSTJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11 , caso Genil48 S.L., en su apartado 57, declaró que «si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias» y que, en consecuencia,«a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vidSentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27.'

Y que de otro lado la ausencia total de consentimiento alegada, no concurre cuando éste figura, cual es el caso, manifiesto y externalizado. Se entiende que hay consentimiento por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. ( Artículo 1262 CC ).

No es supuesto que prevea el artículo 1261 del CC , si lo que viene a sostenerse es que esta prestación tuvo lugar de modo viciado, como por ejemplo cuando es inducido maliciosamente o es el fruto de un error sobre las condiciones del negocio. Entonces nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad, o de nulidad relativa, de conformidad con la previsión de los artículos 1265 y 1266 CC .

TERCERO.- Se centra el recurso en relación a la tercera de las acciones ejercitadas en el error valorativo de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia. Así se insiste en que nos encontramos ante un cliente minorista (circunstancia no discutida) y que la prueba practicada no permite enervar la carga probatoria que pesa sobre la entidad financiera de que informó debidamente a la recurrente de las características esenciales del producto y de los principales riesgos derivados de aquél, y que en todo caso la adquisición de tal producto no derivó de la iniciativa de la demandante sino de la propia actuación de la entidad financiera que se lo ofertó. Finalmente reprocha la prevalencia dada a la información testifical respecto del interrogatorio de parte sustanciado y la falta de trascendencia a la ausencia documental. (Sobre todo el relacionado test de idoneidad lo cual resultaría obligado de entender que existió asesoramiento, el cual se daría al existir una recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales, careciendo de esta consideración si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público)

Entendemos que efectivamente como alega al recurrente la acreditación positiva de que la entidad financiera proporcionó al cliente minorista la debida información es una carga que recae sobre la entidad financiera. Ahora bien discrepamos en que en el presente caso no pueda considerarse acreditada tal circunstancia a través de prueba testifical, aunque sea de testigos sujetos a tacha, siempre y cuando existan otros indicios que refuercen su declaración como pueda ser la correspondiente prueba documental, obrante en autos. Es la valoración conjunta de la prueba la que determina el cumplimiento de ese deber de acreditación, y la elusión de las reglas de carga, que de hecho lo que conduce es a imputar a una parte las consecuencias del vacío probatorio de un hecho esencial. Y en este punto entramos dentro de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, que no podemos calificar de irracional o ilógica. Y en este sentido poner de relieve que pese a que se razona que cuando se presten servicios de inversión, es obligatorio que la comercializadora recabe del cliente potencial que faciliten información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto ofertado o solicitado, con el fin de una evaluación de conveniencia de la inversión, el juez razona que en el presente caso tal información se recabó de la demandante, cumpliendo en consecuencia con lo preceptuado, dando como resultado la conveniencia del producto en función de las manifestaciones recibidas, las cuales en principio no se refleja en la normativa sectorial que la comercializadora tenga que cotejar o investigar. El resultado de la documental aportada en correlación a la declaración testifical permite sustentar la tesis de la sentencia de instancia, de que la entidad financiera recabó del cliente la información necesaria para considerar adecuado a su perfil inversor su conveniencia. Y así mismo que se le entregó la información necesaria a un nivel de comprensión adecuado a sus conocimientos. Existe una información sobre los factores de riesgo asumidos por el inversor por la adquisición del producto, de solvencia, de mercado y de liquidez, y sobre las características del producto. En ese sentido el resultado probatorio que alcanza la sentencia de instancia difiere del objeto de acreditación en la SAP Zaragoza alegada de 11 de junio de 2014 pues allí se partía de la base de la ausencia de acreditación del suministro de tal información en los dos momentos de adquisición del mismo producto.

En consecuencia de existir el error aducido (por dejadez, falta de atención, falta de lectura de la información entregada...), tal error devendría inexcusable, y por tanto sería intrascendente a los efectos pretendidos de nulidad del negocio.

CUARTO.- Finalmente se interpone acción de resolución contractual por incumplimiento esencial de las obligaciones principales del contrato, por parte de la demandada, con similares consecuencias a las atribuidas a la rechazada nulidad, con la consecuente frustración del fin pretendido en la contratación, aunque sería preciso ligar causalmente los daños reclamados a la infracción de la obligación contractual asumida.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, que era el contrato base al que se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. ' Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

En conclusión -y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Pues bien a la vista de los hechos que se han declarado probados deben en este caso mantenerse igualmente las conclusiones a las que llega la sentencia de instancia, que no resultan ilógicas o irracionales, y versando la base de la acción, como la anterior, en el defectuoso cumplimiento de los deberes de información imputables a la parte demandada, al entender acreditada que tanto la información facilitada verbalmente como por escrito con expresión de las características esenciales del producto y sobre todos, de los principales riesgos del mismo, era suficiente para comprender el alcance económico de su decisión, en atención a la experiencia que la demandante tenía en otros productos similares adquiridos previamente.

Por tanto procede la desestimación del recurso.

QUINTO.-No se hace expresa imposición de las costas producidas en ninguna de las instancias, por los motivos alegados en la instancia, debiendo en ese punto igualmente confirmarse la resolución, resultando de aplicación los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por doña Estrella contra BANKIA SA y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 20 de esta ciudad de fecha 16 de Febrero de 2016 que se confirma, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina (nº 4899) en la Sucursal 8005 sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra resolución lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.-