Sentencia CIVIL Nº 550/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1200/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00550/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
N.I.G. 30030 42 1 2018 0010429
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001200 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000563 /2018
Recurrente: BANKIA, S.A
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado:
Recurrido: Javier , Susana
Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO, OLGA NAVAS CARRILLO
Abogado: FRANCISCO JAVIER GIL LOPEZ, FRANCISCO JAVIER GIL LOPEZ
SENTENCIA Nº 550
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a once de junio de dos mil veinte .

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos
de procedimiento ordinario que con el número 563/2019 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia
nº 16 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado Javier y Susana , representados el/
la procurador/a don/doña Olga Navas Carrillo y dirigido/a por el/la letrado/a don/doña Francisco Javier Gil
López Miguel, y de otra, como demandada y ahora apelante BANKIA SA representado por el/la procurador/
a Sr/a Castillo González y dirigido por el/la letrado/a Sr/a López-Casero de la Torre .Es Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha de 15 de abril de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D/DOÑA Javier y D/DOÑA Susana , representados el/la procurador/a don/doña Olga Navas Carrillo, contra 'BANKIA SA', representada por el/la procurador/a don/doña Jenifer Ferreira Morales: 1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusivas y por no puestas las cláusulas sobre gastos insertas en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 14 de septiembre de 2001 formalizado en escritura otorgada en la misma fecha ante la fe del/la notario/a don/doña Ana María Fortis Pita, con número de protocolo 1535, modificado mediante documento privado formalizado en Murcia el 15 de abril de 2015, al imponer al prestatario el pago de los gastos e impuestos relativos al contrato de préstamo y la garantía hipotecaria, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 640,89€ más interés legal de la referida cantidad desde la fecha en la que se realizaron cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

2. Declaro la nulidad de pleno derecho y por no puesta por abusiva la cláusula limitativa del tipo de interés remuneratorio variable (cláusula suelo) inserta en el contrato suprimida en virtud de la modificación de 15 de abril de 2015, al establecer un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistentes en un mínimo del 3,500% (suelo) y, en su consecuencia, condeno a la demandada a que abone o restituya a la parte actora las cantidades que ha pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación más el interés legal del dinero de cada una de las cantidades indebidamente pagadas por los demandantes desde la fecha de cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago.

3. Todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales a ninguna de las partes'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1200/2019 y se señaló para votación y fallo el día 10 de junio de 2020.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Javier y Susana y declara nulas las siguientes cláusulas: a) la de gastos , por abusividad y b) la que establece un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistente en un mínimo y máximo (suelo y techo ), por no transparente y abusiva , que figuran en el contrato de compraventa con subrogación , ampliación y novación de préstamo concertado con BMN (y ahora BANKIA SA) de 14 septiembre de 2011 , que fue suprimida por documento privado de 15 de abril de 2015 , condenando a la devolución de 640,89€ por los gastos y a las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula suelo hasta su supresión , sin imposición de las costas 2. El banco solicita su revocación respecto de la nulidad de la cláusula suelo, por los siguientes extractados motivos: 1º) infracción de los arts. 82 TRLGDCU , art 1LCGC y art 319 y 326LEC por tratarse de una cláusula negociada ( motivos primero a cuarto ) ; 2º) infracción de los arts. 80 TRLGDCU , art 5 LCGC y art 319 y 326LEC por tratarse de una cláusula transparente ( motivo quinto ) y 3º) actos propios y retraso desleal ( motivo sexto ) 3. Los apelados solicitan la confirmación de la sentencia, al considerar acertada la valoración probatoria y la aplicación de las normas y jurisprudencia 4. Se vuelve a plantear por la misma entidad bancaria la controversia relativa, en esencia, al valor del documento privado por el que se suprime la cláusula suelo y sobre la que ya se ha pronunciado este Tribunal en precedentes ocasiones (entre otras, en sentencias de 14 de marzo, 27 de junio, 18 de julio de 2019 o 4 de junio de 2020), por lo que nos remitiremos a tales pronunciamientos, por lógicas razones de seguridad jurídica y de igualdad de trato Segundo. - La naturaleza de la cláusula suelo. Su imposición 1. De las tres notas caracterizadoras del concepto legal de condición general de contratación (en adelante CGC): predisposición, generalidad e imposición ( art 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación LCGC), no se vienen a cuestionar las dos primeras (cuya concurrencia es evidente), pero sí la tercera, que se niega al indicarse que fue negociado el préstamo y sus condiciones, entre ellas, la cláusula de limitación a la variabilidad del interés variable. Para su rechazo baste con reproducir lo ya dicho en precedentes ocasiones por este Tribunal ante idéntica alegaciones de la misma entidad recurrente, entre otras, en sentencia de 19 de julio o 28 de noviembre de 2018 '.... no cabe confundir 'libertad de contratar' con 'libertad contractual'. Así, ya la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 5 de julio de 1997 decía: 'La calificación de este contrato es de contrato de adhesión entendiendo por tal aquel en que la esencia del mismo, y sus cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente)' En este sentido se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal, entre otras, en sentencias de 17 , 24 y 30 de septiembre , o 22 o 29 de octubre de 2015 , reiterada en la más reciente de 12 de julio de 2018 : 'La imposición significa que la otra parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse a ella, es decir, el actor aquí solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo. Imposición que se conecta con la ausencia de negociación individual, como se deduce del art 3 del Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas, según el cual 'Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', es decir, la 'imposición' se predica del contenido de la cláusula, sin que se puede identificar con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar', aclarando el art 1.2 de la Ley nacional que 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.' Idea ésta - que la 'imposición del contenido' el contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'- se reitera en la STS de 22 y de 29 de abril de 2015 A la hora de su apreciación, en los contratos con consumidores es carga del profesional-empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, la carga de la prueba (precedente art 10 bis de la Ley 26/1984 , actual art 82.2.II RDL 1/2007 ) [...] que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato (cuál es el importe del interés que remunera al prestamista por la trasferencia de capital que realiza a favor del prestatario) no conlleva su exclusión del concepto de condición general de la contratación. Así la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 ('El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.') [...] que haya otras alternativas de préstamo en otras entidades bancarias no implica negociación individual, pues no cabe confundir capacidad de elección con la de negociación. Así STS de 9 de mayo de 2013 , según la cual 'Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios' [...] como dice la tan citada STS de 9 de mayo de 2013 «es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados...entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados... y, en particular, las cláusulas limitativas de la variación de los tipos de interés ' En definitiva, y según doctrina de la reciente STS de 22 de abril de 2015 ' Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta' Estas consideraciones son perfectamente aquí trasladables, aunque se trate de una novación de préstamo, pues como hemos dicho, entre otras, en sentencia de 17 de noviembre de 2016 'El que pudieran haber negociado ciertas cláusulas en la novación (vgra. ampliación del crédito, plazo de amortización o tipo de interés) no implica que las demás (como esta limitación a la variabilidad) también lo haya sido. Como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 '... la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes...'.

[...]Tesis en la que nos ratificamos a la vista de la doctrina contenida en la STS 216/2018, de 11 de abril , en la que se declara 'Que la cláusula suelo haya sido incluida en la escritura de ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario, subsiguiente al de compraventa y subrogación de los compradores de la vivienda en el préstamo hipotecario solicitado por el promotor, que es a lo que la Audiencia Provincial anuda la existencia de negociación, no supone que la cláusula suelo haya sido negociada.

Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.

[...]Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado».

Doctrina reiterada en la STS de 13 de junio de 2018 ' ( remarcado añadido ) 2. Aquí no solo no hay prueba de negociación, sin que, como diremos a continuación, esa fórmula estereotipada del documento privado de 2015 tenga virtualidad probatoria para apreciar ni la transparencia, y mucho menos la negociación 3.Consecuencia de lo anterior, y atendida la condición de consumidores de los adherentes, por el peculiar sistema de trasposición de la Directiva 93/13/CEE, la consecuencia es que el régimen jurídico aplicable a las cláusulas impugnadas es tanto la LCGC como la LGDCU, y por ello el control de transparencia como condición general de la contratación que afecta a un elemento esencial del contrato, conforme al art 4.2 de la Directiva 4.Se desestima el motivo de apelación y acierta la sentencia en la calificación jurídica y determinación del régimen jurídico aplicable Cuarto.- La falta de transparencia. El error en la valoración de la prueba 1. El sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas STS 1 de octubre de 2012, 13 de enero y 4 de diciembre de 2015).

Pero esa naturaleza ordinaria no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Dicho de otra manera, si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado, ya que en ese caso lo que hace es participar del mismo 2.El Tribunal comparte la valoración de la prueba desarrollada en la sentencia apelada, así como su apreciación jurídica, por lo que a la vista de esa motivación acertada podría la Sala limitarse a confirmar la sentencia por remisión a la misma; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional ( STS de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 y del TC en su sentencia 196/05 de 17 de julio de 2005 , con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre y 171/2002, de 30 de septiembre).

3. No obstante, efectuaremos a continuación algunas observaciones al hilo de los términos del recurso de apelación por apurar la respuesta judicial 3.1 En primer lugar, lo determinante es si se puede colegir que los actores pudieron en el momento relevante - antes de la inclusión de la cláusula suelo en septiembre de 2011- aprehender el alcance y sentido económico y jurídico de dicha cláusula; y para ello debe valorarse la actividad probatoria en su conjunto, no solamente uno de los documentos aportados (el de 15 de abril de 2015) 3.2 En segundo lugar, en cuanto a ese documento privado de 15 de abril de 2015 , de modificación de condiciones financieras del préstamo, en esencia, en el mismo se estipula (i) que los intereses de las liquidaciones del préstamo del periodo mayo 2015 a octubre 2016 se calcularán aplicando un 2,50 % y a partir de dicha fecha, se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema y periodicidad establecidos en la escritura de préstamo y (ii) la supresión del tipo de interés fijo mínimo o cláusula suelo y el tipo de interés máximo o cláusula techo aplicables al préstamo La entidad bancaria remarca que en el mismo se dice que la cláusula ' aplicada hasta la fecha fue acertada por el prestatario con pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' Comparte plenamente la Sala la acertada apreciación que realiza la juzgadora de ese documento en el sentido de que resulta insuficiente para adverar la transparencia en el momento relevante, remitiéndonos al fundamento jurídico 4º de la sentencia Compartimos su valoración, pues no es válido aislar expresiones del mismo, descontextualizándolas, sin tener en consideración la finalidad del mismo, que era poner fin a la cláusula suelo, no fijar las condiciones en las que se celebró un previo negocio varios años antes. Como ya dijimos ante idéntico documento empleado por la misma entidad en la sentencia de este Tribunal de 14 de marzo de 2019 «... no advera que en el momento de la novación (2012) se tuviera ese conocimiento, que no se puede pretender salvar con una mención de estilo efectuada varios años después (2014), ligada a la supresión de la cláusula suelo, a pesar de los esfuerzos dialécticos que efectúa el banco El que en 2014 - cuando se firma el contrato privado de novación - pudiera conocer los efectos y consecuencias de la inclusión de la cláusula suelo por la difusión dela STS de 9 de mayo de 2013 , no significa que lo supiera cuando decidió la novación de 2012, que es momento determinante, sin que la nulidad padecida por defecto de transparencia en ese momento sea sanable por ser nula radialmente» Solo reiterar que el TS ha remarcado la irrelevancia de los reconocimientos de información predispuestos. Así la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015, de Pleno declara « Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista» 3.3 En tercer lugar, la apreciación de la ausencia de transparencia se ajusta a la doctrina jurisprudencial reiterada sobre control de transparencia en cláusula suelo contenida, entre la más recientes, en la STS de 20 de diciembre de 2018, después reiterada en las de 11 de enero y 18 de febrero de 2019 'Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato; sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

[...]El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos-a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por- el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre ). ' No consta que la cláusula suelo haya sido objeto de una información específica en la fase precontractual previa a la formalización de la referida escritura, o en palabras del TS, que « el banco suministrara al cliente un plus de información previa y tratamiento principal de la cláusula suelo insertada en la novación modificativa que le permitiera adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba la aplicación de la citada cláusula» No hay soporte documental de esa información precontractual, que es determinante cuando la cláusula es esencial por afectar al precio, sin que baste su mera referencia en la escritura notarial. Si se desconoce qué información contenía se dio y en qué términos se expone al prestatario, así como cuándo se facilitó y qué tiempo dispuso el mismo para formar su decisión, resulta imposible predicar que con ello se colma el requisito de transparencia, sin que la ubicación y redacción en la escritura y su lectura notarial, bastan per se para superar el control de transparencia, según jurisprudencia reiterada 4.La invocación de la STS de 11 de abril de 2018 y alegaciones vertidas al cobijo de la misma son artificiosas e infundadas. No desconoce la Sala la posibilidad de transacción y de renuncia y la Sentencia 205/2018 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 11 de abril de 2018, pero es que el documento privado citado no implica renuncia alguna del prestatario En ningún caso ni se dice ni su finalidad es renunciar al ejercicio de acciones derivadas de la nulidad de la cláusula que se suprime , por lo que no estamos ante el mismo supuesto contemplado en la STS 205/2018, de 11 de abril 5.Se desestima el motivo de apelación, y con ello se confirma la sentencia en este particular, que se adecua plenamente a la jurisprudencia iniciada con la STS de 9 de mayo de 2013, cuya argumentación se da aquí por reproducida, para evitar innecesarias reiteraciones Quinto - Doctrina de los actos propios y del retraso desleal 1. El recurso, además de copiar varios extractos de sentencias, se limita a decir que la doctrina de los actos propios es plenamente aplicable, ' puesto que el comportamiento de la actora resulta contradictorio con la reclamación presentada al Juzgado, toda vez como se ha expuesto en párrafos anteriores la actora era conocedora de las circunstancias de contratación' y que no cabe el ejercicio extemporáneo de los derechos en contra del actuar reconocido.

2. La ausencia de motivación del recurso impide dar una respuesta al mismo. Solo añadir que el presupuesto del que se parte - que los actores eran conocedores de las circunstancias de la contratación- no se acredita, pues no ha quedado acreditada la transparencia de la cláusula suelo en junio de 2011, por lo que decae la alegación En todo caso reiterar que la supresión mediante la novación del préstamo en 2015 despliega sus efectos según lo convenido, sin efecto sanador retroactivo, sin que pueda pretenderse convalidación alguna ya que (i) lo impide el art 1.3010 CC, dado que ello se predica de contratos anulables, y aquí la nulidad que padece la cláusula suelo ( no todo el contrato) es de pleno derecho ( art 8.2 LCGC y art 83 TRLGDCU) , y (ii) no es un acto propio de los actores en el sentido pretendido por la recurrentes, pues lo único inequívoco que se puede predicar de los consumidores prestatarios es su voluntad de eliminar la cláusula suelo. No hay, pues, infracción del art 7CC Sexto. Costas de la segunda instancia 1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por BANKIA SA contra la sentencia de 15 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 16 de Murcia, debemos confirmar la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante Procédase a dar el destino legal al depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012.