Sentencia CIVIL Nº 55/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 40/2017 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00055/2017
N10250
CAPITAN JUAN VARELA S/N
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2016 0007877
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000040 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000674 /2016
Recurrente: Cesar , Irene
Procurador: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido: BANCO PASTOR SA
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: IGNACIO JAVIER GONZALEZ PEREIRA
S E N T E N C I A
Nº 55/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a quince de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000674 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
4 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000040 /2017,
en los que aparece como parte demandante- apelante, Cesar , Irene , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ
SERRANO y como parte demandada-apelada, BANCO PASTOR SA, representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARIA ALONSO LOIS, asistido por el Abogado D. IGNACIO JAVIER GONZALEZ PEREIRA,
sobre DECLARACION DE NULIDAD (CLÁUSULA SUELO).

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N1 4 DE A CORUÑA de fecha 9-12-16. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por el procurador SR. CASTRO BUGALLO, en nombre y representación de DON Cesar Y DOÑA Irene , debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula tercera bis nº 4 de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes con fecha 28 de julio de 2004, debo condenar y condeno a la demandada BANCO PASTOR S.A. a que elimine del mencionado contrato de préstamo hipotecario la mencionada cláusula contractual; debo condenar y condeno a la demandada BANCO PASTOR S.A. a que devuelva a los actores la totalidad de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de publicación de la STS de fecha 9 de mayo de 2013 , que a la fecha de presentación de la demanda ascienden a la suma de 1.852,33 euros, así como todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, resultando su cuantía de la diferencia existente entre las cuotas resultantes de la aplicación del límite a la variación del tipo de interés y las cuotas que habrían resultado en caso de aplicar el tipo de referencia más el diferencial correspondiente; y debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone el interés legal de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláus8la declarada nula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por los demandantes se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO .- Del planteamiento del litigio en la alzada.

Es objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en esta alzada la demanda que es formulada por los demandantes D. Cesar y Dª Irene contra la entidad BANCO PASTOR S.A.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, que estimando parcialmente la demanda declaró la nulidad de la condición general tercera, bis 4, de la escritura pública de préstamo hipotecario de 28 de julio de 2004, con restitución a los actores de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula desde el 9 de mayo de 2013, que a la fecha de presentación de la demanda eran de 1852,33 euros, así como todas aquellas que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, resultando su cuantía de la diferencia existente entre las cuotas resultantes de la aplicación del límite de la variación del tipo de interés y las cuotas que habrían resultado en caso de aplicar el tipo de referencia más el diferencial correspondiente, y con condena a la entidad demandada a que abone el interés legal de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, con condena en costas.

Contra el referido pronunciamiento judicial, sólo recurrieron los actores. En su recurso cuestionan lo resuelto en primera instancia en cuanto al alcance de la obligación de restitución, que es consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula, que no debe ceñirse a los intereses cobrados en exceso desde el 9 de mayo de 2013, sino que debe proyectarse sobre todos los que, en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, haya abonado el prestatario por encima de los pactados, y además hace por primera vez un genérico pedimento de nulidad de cuantas cláusulas de oficio se consideren nulas sin especificación, ni manifestación de clase alguna de las que se reputasen como tales, delimitando el contenido del recurso.



SEGUNDO .- La doctrina del TJUE sobre el alcance de la nulidad de una cláusula abusiva en contratos con consumidores .

1. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (asuntos C 154/15 y acumulados) concluye que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

2. Como recuerda la misma sentencia TJUE de 21 de diciembre de 2016, los órganos jurisdiccionales ' deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70) '.

Conforme al art. 4 bis 1 de la LOPJ 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'; por consiguiente, como ya hemos proclamado en las SSAP de A Coruña, sección 4ª, 18/2017, de 20 de enero y 19/2017, de 24 de enero , es obligado decidir la presente controversia judicializada sobre el alcance de la obligación de restitución inherente a la declaración de nulidad de la mentada cláusula suelo, no en los términos de la jurisprudencia dimanante de la STS del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 y su auto aclaratorio de 22 de abril de 2015, sino en los que resultan de la referida sentencia del TJUE y, por lo tanto, con toda la extensión que impone el artículo 1303 del Código civil , sin limitación temporal alguna.

Procede, en consecuencia, acoger íntegramente la petición principal de la demanda con la correlativa revocación de la sentencia de instancia en el extremo recurrido. La demandada restituirá a los demandantes las sumas percibidas en concepto de prestamista, relativas a los intereses retributivos, en tanto en cuanto los percibidos excedan de la aplicación del tipo de interés variable convenido, por aplicación de la cláusula suelo, cuya nulidad es firme.



TERCERO: Conforme al art. 456.1 de la LEC , en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Y, en el caso presente, a través del recurso interpuesto, además de la impugnación de los efectos restitutorios inherentes a la declaración nulidad de la cláusula suelo desde la fecha de la celebración del contrato -únicos extremos postulados en demanda- se solicita que, de forma indiscriminada y genérica, más allá de lo pedido y objeto de prueba en el proceso de instancia, se proceda por parte del tribunal a una íntegra revisión de la escritura de préstamo, no pretendida, ni solicitada, ni motivada en la demanda, ni en el recurso de apelación formulado, desvirtuando su más elemental esencia y el principio de contradicción, por lo que no es de recibo.

No le es lícito a la parte que promueve un litigio a través de una demanda, fijando el objeto del proceso por mor del principio dispositivo y especificando en consecuencia las concretas pretensiones ejercitadas, introducir de forma extemporánea, al interponer recurso de apelación contra la sentencia que resuelve las peticiones formuladas, una revisión íntegra de todo el condicionado contractual del préstamo hipotecario concertado, mediante una petición que vulnera todas las reglas del art. 399 de la LEC , en cuanto a la constitución de la relación jurídica procesal mediante un escrito inicial, que ha de estar necesariamente articulado en hechos, fundamentos de derecho, y suplico correspondiente, y máxime, cuando las nuevas peticiones de nulidad conforman pretensiones totalmente ajenas e independientes a la cuestión debatida en la litis, circunscrita, por la propia voluntad de los actores, a la ineficacia de la cláusula suelo suscrita.

En definitiva, una cosa es que quepa de oficio controlar las cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores, cuando estén relacionadas con el objeto del proceso, y otra bien distinta hacerlo a propósito del ejercicio de una acción desconectada con las nuevas cuestiones introducidas en segunda instancia, al apelar la sentencia, que responde a las concretas pretensiones postuladas por los actores.



CUARTO.- Costas y depósito Al quedar así íntegramente estimada la demanda, las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada ( artículo 394 de la LEC ), sin que proceda en cambio hacer especial imposición de las del recurso ( artículo 398 de la LEC ).

Se devolverá a la recurrente el depósito constituido para recurrir en virtud de lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de esta ciudad, y, en su lugar, dictamos otra por mor de la cual ratificamos la nulidad de la condición general tercera, bis 4, de la escritura pública de préstamo hipotecario de 28 de julio de 2004, con restitución a los actores de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula desde fecha de dicho contrato -28-7-2004-, así como todas aquellas que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, resultando su cuantía de la diferencia existente entre las cuotas resultantes de la aplicación del límite de la variación del tipo de interés y las cuotas que habrían resultado en caso de aplicar el tipo de referencia más el diferencial correspondiente, y con condena a la entidad demandada a que abone el interés legal de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, todo ello con condena en costas de primera instancia, y sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las devengadas en la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de 20 días ante este tribunal provincial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.