Sentencia Civil Nº 55/2009, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 64/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00055/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2008 0100067

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064 /2008

Juzgado procedencia : JDO. DE 1º INSTANCIA N.4 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000113 /2007

S E N T E N C I A Nº 55 DE 2009

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a veinte de febrero de dos mil nueve

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, LOGROÑO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 113/2007, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA N. 4 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 064 /2008, en los que aparece como parte apelante D. Juan Enrique y D. Cosme , representados por la procuradora Dª MARÍA LUISA MARCO CIRIA, y asistidos por el letrado D. JOSÉ MARÍA GONZÁLEZ- CUEVAS SEVILLA, y como apelados 1º.- D. Jeronimo , Dª Remedios y D. Sebastián , representados por el procurador D. FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO, y asistidos por el letrado D. EDUARDO VILLANUEVA BARRIOS, 2º.- La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS LAS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 DE SOJUELA representadas por la procuradora Dª MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 29 de octubre de 2007, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier García Aparicio el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier García Aparicio, en nombre y representación de don Jeronimo , doña Remedios y don Sebastián , contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 de Sojuela, don Juan Enrique y don Cosme , debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta de 2 de noviembre de 2.006 en el turno de ruegos y preguntas, y en consecuencia debo condenar y condeno a la Comunidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a don Juan Enrique y don Cosme don Juan Enrique y don Cosme a retirar las denominadas "pérgolas" instaladas en su propiedad dejándolas en el estado anterior y al Sr. Cosme a retirar la barbacoa, restituyéndola a su situación anterior, así como también a retirar los árboles plantados, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas".

Posteriormente, por el Juzgado de Primera Instancia se dictó auto en 6 de noviembre de 2007, por el que aclaraba la sentencia dictada en 24 de octubre de 2007, cuya parte dispositiva pasaba a ser la siguiente: "Se estima acuerda la aclaración de la sentencia de fecha 24 de octubre de 2.007 , dictada en las presentes actuaciones, cuya parte dispositiva pasa a ser la siguiente: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier García Aparicio el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier García Aparicio, en nombre y representación de don Jeronimo , doña Remedios y don Sebastián , contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 de Sojuela, don Juan Enrique y don Cosme , debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta de 2 de noviembre de 2.006 en el turno de ruegos y preguntas, y en consecuencia debo condenar y condeno a la Comunidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a don Juan Enrique y don Cosme don Juan Enrique y don Cosme a retirar las denominadas "pérgolas" instaladas en su propiedad dejándolas en el estado anterior y al Sr. Cosme a retirar la barbacoa, restituyéndola a su situación anterior, así como también a retirar los árboles plantados, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas a la Comunidad de Propietarios y con imposición de las de los actores aa los otros dos codemandados."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de D. Juan Enrique , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 19 de febrero de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en 24 de octubre de 2007, juicio ordinario 113/07 en cuyo fallo se recogía: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier García Aparicio el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier García Aparicio, en nombre y representación de don Jeronimo , doña Remedios y don Sebastián , contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 de Sojuela, don Juan Enrique y don Cosme , debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta de 2 de noviembre de 2.006 en el turno de ruegos y preguntas, y en consecuencia debo condenar y condeno a la Comunidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a don Juan Enrique y don Cosme don Juan Enrique y don Cosme a retirar las denominadas "pérgolas" instaladas en su propiedad dejándolas en el estado anterior y al Sr. Cosme a retirar la barbacoa, restituyéndola a su situación anterior, así como también a retirar los árboles plantados, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas".

Posteriormente, por el Juzgado de Primera Instancia se dictó auto en 6 de noviembre de 2007, por el que aclaraba la sentencia dictada en 24 de octubre de 2007, cuya parte dispositiva pasaba a ser la siguiente: "Se estima acuerda la aclaración de la sentencia de fecha 24 de octubre de 2.007 , dictada en las presentes actuaciones, cuya parte dispositiva pasa a ser la siguiente: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier García Aparicio el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier García Aparicio, en nombre y representación de don Jeronimo , doña Remedios y don Sebastián , contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 de Sojuela, don Juan Enrique y don Cosme , debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta de 2 de noviembre de 2.006 en el turno de ruegos y preguntas, y en consecuencia debo condenar y condeno a la Comunidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a don Juan Enrique y don Cosme don Juan Enrique y don Cosme a retirar las denominadas "pérgolas" instaladas en su propiedad dejándolas en el estado anterior y al Sr. Cosme a retirar la barbacoa, restituyéndola a su situación anterior, así como también a retirar los árboles plantados, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas a la Comunidad de Propietarios y con imposición de las de los actores a los otros dos codemandados."

Contra estas resoluciones se ha interpuesto recurso apelación por la procuradora doña María Luisa Marco, en representación de Juan Enrique , solicitando que con revocación de la misma, se diese lugar a la condena en costas de la Comunidad Propietarios demandada, en caso de mantener las costas para dicha recurrente, pues se entendía que no podía ser condenado en costas de los actores, como exponía en la segunda alegación de dicho recurso, obrante a los folios 527 a 531.

En primer lugar, se hace referencia en el recurso de apelación, después de hacer una exposición relativa a la propia de su vivienda y el acuerdo de la Comunidad Propietarios tomados en junta de 2 de noviembre de 2006, a las costas que se imponían al recurrente y demandado en la instancia don Juan Enrique , respecto de las de los actores y a la absolución en costas a la Comunidad de Propietarios demandada (segunda alegación), y al auto aclaratorio dictado por el Juez de instancia, que entendía indebido conforme al artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues la sentencia aclarada era absolutamente clara y daba puntual respuesta a las pretensiones de las partes, y específicamente sin pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.

En cuanto a esta cuestión, debe indicarse que en la sentencia impugnada, y en su quinto fundamento de derecho, sobre costas literalmente se exponía: "Conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; si fuera parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiese méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. En el presente caso, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas a la Comunidad de Propietarios y las de los actores se imponen a los otros dos codemandados. Es indudable que el presente procedimiento ha derivado del modelo de pérgola que finalmente se ha utilizado: el acuerdo inicial de la Junta era vago y colocaba las pérgolas a la misma altura que los toldos, respecto de los cuales no ha existido conflicto. Ha sido la ejecución de tal acuerdo el que ha motivado el presente procedimiento, por lo que se considera conveniente no imponer a la Comunidad las costas causadas".

En el fallo de esta sentencia, folio 497, en cuanto al apartado de costas se indicaba: sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Por otra parte el auto aclaratorio del se de noviembre de 2007 , en su único fundamento de derecho se disponía: "Unico: El artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone textualmente: "1. Los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmados, pero sí aclarar algún concepto oscuro y suplir cualquier omisión que contengan. 2. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento".

En la parte dispositiva existe una contradicción entre la parte dispositiva de la sentencia y el fundamento de derecho quinto. Tal y como se establece en este último, En el presente caso, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas a la Comunidad de Propietarios y las de los actores se imponen a los otros dos codemandados".

En la parte dispositiva de este auto, se recogía el tenor expuesto con anterioridad, y obrante a los folios 505 y 506 del procedimiento.

Por tanto, el auto aclaratorio era necesario, pues la sentencia recurrida resolvía sobre las costas en el referido quinto fundamento de derecho, si bien, posteriormente, en su fallo omitía parte del pronunciamiento sobre costas, y, en concreto sobre las costas procesales causadas a la Comunidad de Propietarios y a las de los actores que se imponían a los otros dos codemandados, como así se indicaba expresamente en la referida fundamentación jurídica, quinto fundamento de derecho, folio 497.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la petición planteada en el recurso, en relación con las costas de la Comunidad Propietarios demandada, para resolver esta alegación o motivo de impugnación ha de hacerse referencia al acta de la comunidad propietarios, documento ocho de la demanda, al folio 151 y siguientes, celebrada en 2 de noviembre de 2006, en la que en relación con la posibilidad de instalar pérgolas en los jardines privados se indicaba: "A fin de guardar la debida uniformidad en la estética se acuerda que el modelo de pérgola a instalar sea común, para lo cual se decide crear una comisión ejecutiva que decida crear el modelo, diseño y dimensiones de la pérgola a instalar. Dicha comisión estará formada por D. José Antonio, Dª Regina y D. Juan Enrique . Mediante circular se informará del modelo elegido".

También, debe hacerse referencia a la sentencia recurrida en la que, cuarto fundamento de derecho, folio 494, se señala que: "... se puede apreciar claramente las pérgolas instaladas... que son de un notable tamaño y quedan justo debajo de las ventanas y terraza de los actores... ", así como que "la actuación de los demandados ha alterado totalmente la estructura del edificio... es evidente que la configuración total de la fachada ha sido alterada..."; también, en el mismo fundamento de derecho finalmente se expone que "... la actuación de los demandados rebasa los límites del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , de modo que sería necesario el cumplimiento de las exigencias del artículo 12 de la misma Ley , es decir la unanimidad, y ésta no concurrió, ya que existió un voto en contra...".

Por tanto y aun partiendo del acuerdo indicado de la Comunidad Propietarios de fecha 2 de noviembre de 2006, la actuación de los demandados en relación con la instalación de las pérgolas y el exceso cometido por los mismos, a ellos solamente es imputable.

En definitiva, no puede prosperar el recurso apelación, por cuanto que las costas de los actores procede imponerlas a este codemandado con independencia del otro codemandado que también ha interpuesto recurso de apelación, con mantenimiento también de la no imposición de costas a la comunidad de propietarios, de que se rechace este recurso de apelación y se mantenga respecto del mismo la sentencia recurrida.

TERCERO.- También, se ha interpuesto recurso apelación, por la procuradora doña María Luisa Marco, en relación con la condena de la denominada pérgola instalada en su propiedad, la relativa a la barbacoa y a los árboles plantados, así como la condena a dicho recurrente don Cosme a las costas de los actores y la absolución en costas a la Comunidad Propietarios demandada.

En cuanto a la instalación de la pérgola, se reproduce lo expuesto en el precedente fundamento de derecho en relación con la sentencia recurrida, de modo que se desestima la impugnación de la misma, dado que existe un exceso en los demandados en la instalación de tal elemento.

En cuanto a la barbacoa, en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia de instancia, folio 496, en relación con los acuerdos de la junta se expone que se "... imponía la necesidad de que se colocase en el punto más lejano posible,... habiendo sido ejecutados sobre un elemento privativo, como ese jardín...". Por ello, se rechaza también la impugnación relativa a esta cuestión en atención a la propia actuación de los demandados en relación con este elemento.

Finalmente, y en cuanto al árbol, también se hace referencia al cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que el árbol queda cada vez a una altura superior, de modo que, con independencia de la que tuviese la fecha en la que se dictó sentencia, visto el documento 16 de la demanda, folio 180, asimismo procede rechazar la impugnación en relación con este elemento.

Con ello, se desestiman estas tres alegaciones de este segundo recurso de apelación, que también es rechazado en relación con las costas impuestas al mismo, en relación con las causadas por los actores y la absolución de costas de la comunidad demandada, por las razones expuestas en relación con el recurso anterior, ya que se debe mantener el criterio expuesto en la sentencia recurrida.

CUARTO.- Las costas causadas en ambos recursos de apelación al desestimarse los mismos se imponen a cada una de las partes apelantes, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Sra. Marco Ciria, en nombre y representación de D. Juan Enrique y de D. Cosme , contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño , en juicio ordinario nº 113/07, de que dimana el Rollo de Apelación nº 64/08, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a cada una de las partes apelantes.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.