Sentencia Civil Nº 55/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 42/2006 de 13 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00055/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000042 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a trece de Febrero de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 197/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Luarca , Rollo de Apelación nº 42/06, entre partes, como apelante y demandado FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y, como apelado y demandante DON Francisco.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Luarca dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 2 de noviembre de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Francisco contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA debo condenar y condeno a ésta:

1º) al pago de cinco mil veintiocho euros con ochenta y uno céntimos de euro (5.028,81 €).

2º) al pago del interés legal del dinero desde el 28 de abril de 2005 y dicho indice incrementado en dos puntos desde hoy hasta su completo pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Fomento de Construcciones y Contratas S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Habida cuenta que la parte recurrente invocó en su escrito de interposición del recurso la incompetencia de jurisdicción por entender que la demanda debió de interponerse en la vía contencioso-administrativa, dado su carácter de concesionaria al ejecutar la obra por cuenta del Ministerio de Fomento, debemos abordar con carácter previo tal óbice procesal.

Cabe señalar que conforme al art. 63 de la LEC la falta de jurisdicción debe invocarse a través de la declinatoria, siendo el momento procesal para su interposición los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda, tal y como señala el art. 64 de la Ley Rituaria . En el caso que nos ocupa, la demandada y ahora apelante no propuso en forma la declinatoria, limitándose a alegar la incompetencia de jurisdicción al contestar a la demanda, resultando por ello extemporánea, de ahí que en puridad tampoco en la audiencia previa sea procedente realizar alegación alguna al respecto, por lo que en consecuencia tampoco venía obligada la Sra. Juez de instancia a pronunciarse sobre el particular.

No obstante, y aún entrando en la cuestión, resulta obvio que la responsabilidad de la hoy recurrente en cuanto sujeto de derecho privado debe ser examinada en sede civil, tal y como declaró esta misma Sala en auto de 6-9-05 que cita la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de 5-5-03 , y ello en base al art. 97 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por R. Decreto-Legislativo 2/2000 de 16 de Junio .

SEGUNDO.- Respecto al tema de fondo, y reproduciendo las consideraciones jurisprudenciales expuestas en la sentencia, que obviamente la Sala comparte, la cuestión estriba en si debe considerarse correcta la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia, y que apreció en base a ella una concurrencia de culpas con imputación a la demandada de un 80%.

En síntesis, lo que debe valorarse es, de un lado, si en el momento del siniestro la calzada se hallaba limpia y seca y con una señalización adecuada y suficiente y, de otro lado, si la velocidad a la que circulaba la conductora del vehículo resultaba excesiva, tema éste no combatido, y en qué medida.

En cuanto al primer extremo, pone énfasis la recurrente en las fotografías del atestado, de las que quiere observar e inferir que la calzada se hallaba limpia, mas la realidad es que tales instantáneas no resultan lo suficientemente diáfanas para apreciar tal circunstancia, siendo así que tampoco la Policía Local se personó de forma inmediata en el lugar de los hechos y simplemente aluden a que el pavimento se encontraba húmedo, de ahí que con la Sra. Juez de instancia hemos de atender a la testifical para concluir que en efecto existía barro en la vía en el momento del siniestro.

En cuanto a la señalización, aún cuando los testigos también llegasen a aseverar que la señal de piso deslizante fuese colocada tras el siniestro, lo que sí ha quedado constatado es que en el lugar de los hechos existía la señal de obras en la calzada, lo que ya indicaba peligro y exigía precaución a los conductores, siendo además señalizada la velocidad a 50 Km/hora, constatándose incluso tramos de fijación de 40 Km/hora como límite, así como señal de prohibido adelantar y de peligro indefinido (salida de camiones); todo ello en pura lógica exigía una moderación en la marcha de los vehículos que por allí circulasen.

La conductora Doña Verónica en su primera declaración ante la Policía, y que por su inmediatez tras los hechos debe ser especialmente tomada en cuenta, ya aludió a circular a una velocidad entre 60 y 70 Km por hora. El Sr. Perito, cuyo informe fue aportado por la demandada, aludió a una velocidad superior a los 90 Km/hora, mas entre los datos que tuvo en cuenta para su cálculo alude a una frenada previa cuya intensidad desconocemos, por lo que resulta aventurada su conclusión, aunque del examen de las fotografías no puede desdeñarse la fuerza del impacto y la distancia desde que presumiblemente se produjo la inicial pérdida de control del automóvil.

Todas estas circunstancias abocan, tal y como sugirió la Sra. Juez, a una compensación de culpas, mas la Sala discrepa en cuanto al aporte causal, pues no puede soslayarse que aún cuando existía barro, también había una señalización bastante indicativa, y la marcha del turismo era inadecuada a las condiciones que le sugerían precaución, habiendo coadyuvado en buena medida su exceso de velocidad al resultado acaecido. Por tanto, se considera en un 70% su imputación en el siniestro, achacando el 30% a la empresa demandada.

En consecuencia, la cuantía a resarcir debe fijarse en 1.885,80 euros.

TERCERO.- Discrepa asimismo la recurrente en la fijación del "dies a quo" en orden al cómputo de los intereses, estimando que, caso de producirse la condena, dicha fecha debería ser la de la sentencia, por ser en tal resolución donde se establecería la cantidad a abonar.

El motivo debe decaer, pues como ha venido reiterando nuestro T.S. el brocardo "in illiquidis non fit mora", aplicable a supuestos muy variados en su tipología pero referentes, sustancialmente, a aquéllos en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta que se lleve a efecto la fijación de la misma a través de la correspondiente resolución judicial, ha sido atenuado, en su aparente automatismo, por la relativamente reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala al introducir importantes matizaciones en su aplicación, las que, en último término, se entroncan con la conclusión de que en la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial, y en esta línea jurisprudencial se encuentran, entre otras, las Sentencias de 5 abril 1992, y 18 febrero, 21 marzo y 24 mayo 1994 (RJ 1994/1097, RJ 1994/2561 y RJ 1994/3741 ).

CUARTO.- El parcial acogimiento del recurso ha de conllevar la no imposición de las costas procesales en la presente alzada ( art. 398 LEC.).

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas S.A. contra la sentencia dictada en fecha dos de noviembre de dos mil cinco por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Luarca , en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCANDOLA en el único sentido de fijar en 1.885,80 euros (mil ochocientos ochenta y cinco euros con ochenta céntimos) la cantidad a resarcir.

Se confirma en todo lo demás la recurrida.

No procede expresa condena en cuanto a las costas generadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.