Sentencia Civil Nº 549/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 445/2007 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Chiclana de la frontera

Asunto núm 101/2006

Rollo de apelación núm 445/2007

S E N T E N C I A Nº 549/2007

En Cádiz a diecinueve de noviembre de dos mil siete.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por María Milagros representada por el procurador Sr. Serrano Peña y defendida por el letrado Sr. Muñoz Monge y en el que es parte recurrida Carlos Manuel que no se ha personado y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 1 de Chiclana de la Frontera con fecha 26 de abril de 2007 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª María Milagros representado por el Procurador D. Sra Isabel Sanabria Guerra y asistida por el Letrado Sr. Muñoz Monje contra D. Carlos Manuel representado por el Procurador Sra. Maria Santos Romero y asistido del Letrado Sra. Perez Cabrera debo decretar y decreto disuelto por divorcio el matrimnoi9 formado por los cónyuges citados, rigiéndose en la sucesivo sus relaciones conforme a las medidas siguientes:

La patria potestad compartida por ambos progenitores.

La fijación de una pensión alimenticia a favor de la menor ascendente a 265€/mes con excepción de los periodos vacacionales en las que este con su padre, en la que no abonara dicha pensión

El abono de los gastos extraordinarios por mitad por ambos progenitores

Establecimiento de un regimen de visitas consistente en que la menor podra disfrutar de la compañía de su padre todas las semanas desde las 14,00 horas del martes hasta la entrega de la menor en el colegio o guarderia el miercoles pernoctando con su padre y encargándose el padre de la entrega y el jueves de las 14,00 horas hasta las 20,30 horas. Además el padre podrá disfrutar de la compañía de la menor los fines de semanas alternos desde las 16,00 horas del viernes hasta las 18,00 horas del domingo. Por ultimo la mitad de los periodos vacacionales de navidad, verano y semana santa a falta de acuerdo entre los progenitores se disfrutara en la misma forma que se estableció en la sentencia de separación

Los gastos extraordinarios que devegue la menor serán satisfechas por mitad entre los progenitores.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia, transcurrido el término de emplazamiento y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación, tras informar el Ministerio Fiscal en sede de recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Invocada por la parte apelante la nulidad de la diligencia de audiencia a la menor Maria Victoria por entender que la ausencia del Ministerio Fiscal viciaba la misma y la invalidaba, ha de ponerse de manifiesto la doctrina al respecto de la Sala I del Tribunal Supremo, que señala que en supuestos como el estudiado cuando el Ministerio fiscal actua en dichos procesos su carácter es la de un simple informante, dictaminador y garante del interés público, pero no la de una verdadera parte procesal con sus correspondientes derechos, deberes y cargas,( STS 3 marzo 1988,21 diciembre 1989 y 6 de febrero de 1991 ) añadiendo que aun cuando falte su intervención en la primera instancia o en alguna diligencia, si luego se incorpora al trámite su incorporación sin óbice alguno para la diligencia en cuestión o trámite deja subsanada la posible falta, en aras del principio de conservación de los actos procesales que fluyen de la doctrina patria y de la normativa del artículo 243 de la Ley Orgánica del Poder.Por lo dicho, dado traslado al Ministerio fiscal en sede de apelación por el mismo se omite cualquier petición en el sentido pretendido y además se interesa la plena confirmación de la sentencia dictada por lo que en modo alguno cabe dar pie a la ineficacia de la audiencia de la menor.

SEGUNDO.- El anterior considerando nos lleva a la eficacia que la audiencia del menor ha de tener en la suerte del motivo. Dicha audiencia y su resultado juega desde un doble punto de vista. Desde el punto de vista de la alteración de las medidas adoptadas con anterioridad, que duda cabe que en materia de régimen de visitas y estancia, la evolución de los afectos del menor así como el principio del favor filii obliga a considerar el cambio de las circunstancias no al modo en que ha de mirarse cualquier medida de carácter patrimonial o económica, atendiendo a hechos objetivos e incontestables, sino a la propia evolución de los afectos y la necesidad de equilibrar éstos para un adecuado desarrollo del niño. Es esta premisa la que ha de guiar la alteración de las medidas de manera que éstas no resten como muros infranqueables cuando de mejorar la relación del menor con sus progenitores se trata. La audiencia de la menor despliega su eficacia condicionando la resolución del juez. Es evidente que una menor de seis años y medio no tiene suficiente juicio en el sentido de haber alcanzado un nivel de madurez suficiente, como puede predicarse a partir de una cierta edad, máxime en los supuestos de crisis matrimonial en el que dicha crisis juega un papel desencadenante en la evolución y madurez de los menores de catorce a dieciseis años) pero es importante a la hora de decidir en todo aquello que le afecte. Esta Sala no ha tenido ocasión de poder examinar al no constar grabada la audiencia de la menor, más basta el critero que explicita la resolución de instancia de cara a fundar la adopción del régimen de visitas interesado por el padre, atendiendo a las circunstancias del caso ( que se omiten en el recurso y se evidencian en la impugnación del mismo), al sano deseo del padre de poder compartir mayores momentos con su hija y al más que protegible deseo de la menor de pasar más tiempo con su padre y sus hermanos; cuestión ésta que en modo alguno puede ser objeto de cortapisa, al no constar dato ni circunstancia que hagan desaconsejable la medida acordada. Las costumbres se pueden mantener estando con uno o con otro y nada se opone a ello más que la voluntad beligerante de la parte apelante.

TERCERO.-Al contrario que los dos motivos anteriores no puede sino estimarse el recurso en lo que atañe a la exoneración del pago de la pensión alimenticia de la hija menor cuando ésta se encuentra con el no custodio en periodo de vacaciones. Es mayoritaria la Jurisprudencia que determina que el pago de la pensión de alimentos debe efectuarse los doce meses del año, al margen de que durante uno de ellos, concretamente el mes de vacaciones, los menores estén a cargo del progenitor no custodio y deudor de la indicada pensión, salvo lógicamente que la resolución judicial indicase lo contrario. (Ver Sentencias AP Santa Cruz de Tenerife Sec. 4ª 22-9-2003, SP/SENT/53902 y AP Castellón Sec. 2ª 17-1-2004. SP/SENT/55766 ).

El fundamento es que no se trata de liquidar periodos mensuales de gastos, sino de contribuir a todos los que estén comprendidos en el concepto de alimentos del art. 142 del CC . El pago de la citada pensión durante ese mes se compensará con otros, en los que los gastos ocasionados son mayores, como sucede por ejemplo en determinados meses como septiembre (comienzo de curso, libros, uniformes .... etc.) o con otros en que los gastos de vestuario (como ocurre con los cambios de estaciones),alimentación o farmacéuticos y aquellos que entran dentro del amplio concepto del artículo 142 se disparan.

Por ello, ha de acogerse el recurso en este concreto extremo.

CUARTO.- Revocándose parcialmente la sentencia dictada no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por María Milagros contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 1 de Chiclana de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de establecer que la pensión alimenticia fijada y que ha de ser abonada por el obligado a María Milagros para la hija menor, ha de ser satisfecha incluso en los periodos vacacionales en las que esté con el progenitor no custodio. CONFIRMANDOSE EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA y sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./